TA93 · 6ème chambre — 2 novembre 2023

Vu la procédure suivante : 
 Par une requête et des mémoires, enregistrés les 27 avril et 6 décembre 2021,  
 27 avril 2022 et 8 février 2023, l'association Synergie Family, représentée par Me Blanchard, demande au tribunal, dans le dernier état de ses écritures : 
 1°) d'annuler le contrat de prestations de service d'animation " journée Promotion  
 16-18 " dans la région Provence-Alpes-Côte d'Azur conclu entre l'Agence pour la formation professionnelle des adultes (AFPA) et l'association Léo Lagrange Méditerranée, ou, à titre subsidiaire, de prononcer sa résiliation ; 
 2°) de condamner l'AFPA au versement de la somme de 110 053, 98 euros en réparation du préjudice subi né de son éviction irrégulière ; 
 3°) de mettre à la charge de l'AFPA la somme de 3 000 euros au titre des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. 
 Elle soutient que : 
 - la directrice de l'AFPA n'était pas compétente pour lancer la procédure de passation du marché et signer celui-ci en l'absence de délibération du conseil d'administration ; 
 - l'AFPA a manqué à son obligation de publicité et de transparence dès lors qu'elle a refusé de lui communiquer, après l'avoir informée de son éviction, certaines informations (notes obtenues par lui et l'attributaire, pondération affectée à chacun des 21 " sous-sous-critères " de la valeur technique, montant de l'offre retenue, rapport d'analyse des offres, méthode de notation pour le critère du prix) ; 
 - les candidats n'ont pas été informés de la pondération des 21 " sous-sous-critères " du critère technique, en méconnaissance des principes de liberté d'accès à la commande publique, d'égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures ; 
 - l'AFPA a dénaturé son offre et a entaché son analyse d'une erreur manifeste d'appréciation ; 
 - l'absence d'information sur la pondération des " sous-sous-critères " techniques l'a empêchée de présenter une offre technique plus adaptée et d'obtenir une meilleure note pour ce critère, alors qu'elle avait été classée première pour le critère du prix ; cette irrégularité l'a donc privée d'une chance sérieuse de voir son offre classée en première position ;  
 - compte tenu des vices dont est entaché le marché, elle est fondée à demander l'indemnisation des préjudices résultant de son éviction irrégulière de la procédure d'attribution, qui se décompose comme suit : 
 - 94 883,48 euros au titre de son manque à gagner dès lors qu'elle avait une chance sérieuse de remporter le marché ; 
 - 15 170,50 euros au titre des frais de présentation de son offre. 
 Par un mémoire en défense, enregistré le 12 octobre 2022, l'AFPA, représentée par  
 Me Carenzi, conclut au rejet de la requête de l'association Synergie Family et à ce que soit mise à la charge de celle-ci la somme de 5 000 euros au titre des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. 
 Elle soutient que : 
 - aucune délibération du conseil d'administration n'était requise pour engager la procédure de passation et conclure le marché en litige ; en tout état de cause, l'association requérante ne justifie pas avoir été lésée par le vice d'incompétence qu'elle invoque, qui n'est pas d'ordre public ; 
 - l'association requérante ne justifie pas avoir été lésée par l'absence de transmission de certains documents qu'elle invoque ; au demeurant, elle lui a transmis les documents sollicités en se conformant strictement à l'avis favorable de la commission d'accès aux documents administratifs (CADA) ; 
 - la pondération des éléments de réponse du questionnaire destiné à évaluer les offres, qui constituaient des simples éléments d'appréciation et non des " sous-sous-critères " de notation, relevait de la méthode de notation des offres, et n'avait pas à être communiquée aux candidats ; 
 - elle n'a pas dénaturé l'offre de l'association requérante ni entaché sa notation d'une erreur manifeste d'appréciation ; 
 - la procédure de passation du marché n'étant entachée d'aucune irrégularité, l'association requérante n'est pas fondée à demander l'indemnisation d'un quelconque préjudice ; en tout état de cause, le marché à bons de commande étant conclu sans minimum garanti, l'association requérante ne justifie pas du caractère certain du manque à gagner qu'elle invoque ; le montant du préjudice lié aux frais de présentation de l'offre n'est pas justifié. 
 Par un mémoire en défense, enregistré le 15 novembre 2022, l'association Léo Lagrange Méditerranée, représentée par Me A, conclut au rejet de la requête de l'association Synergie Family et à ce que soit mise à la charge de celle-ci la somme de  
 3 000 euros au titre des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. 
 Elle soutient que : 
 - aucune délibération du conseil d'administration n'était requise pour engager la procédure de passation et conclure le marché en litige ; en tout état de cause, l'association requérante ne justifie pas avoir été lésée par le vice d'incompétence qu'elle invoque, qui n'est pas d'ordre public ; 
 - la pondération des éléments de réponse du questionnaire destiné à évaluer les offres, qui constituaient des simples éléments d'appréciation et non des " sous-sous-critères " de notation, relevait de la méthode de notation des offres, et n'avait pas à être communiquée aux candidats ; l'association requérante n'établit pas en quoi son offre aurait été différente si elle avait eu connaissance de la méthode de notation des offres ; 
 - l'AFPA n'a pas dénaturé l'offre de l'association requérante ni entaché sa notation d'une erreur manifeste d'appréciation ; 
 - les vices invoqués ne sauraient conduire à annuler le marché, et une telle mesure porterait au demeurant une atteinte excessive à l'intérêt général. 
 Vu les autres pièces du dossier. 
 Vu : 
 - le code de la commande publique, 
 - le code du travail, 
 - le code de justice administrative. 
 Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience. 
 Ont été entendus au cours de l'audience publique : 
 - le rapport de Mme Dupuy-Bardot, première conseillère, 
 - les conclusions de M. Breuille, rapporteur public, 
 - les observations de Me Voskaridès substituant Me Blanchard, représentant l'association Synergie Family, 
 - les observations de Me Carenzi, représentant l'AFPA, 
 - et les observations de Me Robbe substituant Mme A, représentant l'association Léo Lagrange Méditerranée. 
 Une note en délibéré, enregistrée le 12 octobre 2023, a été présentée pour l'association Synergie Family. 
 Considérant ce qui suit : 
 1. Par des avis d'appel public à la concurrence publiés le 30 novembre 2020, l'Agence nationale pour la formation professionnelle des adultes (AFPA), établissement public industriel et commercial, a engagé une procédure adaptée en vue de l'attribution de quatre marchés allotis de prestations de service d'animation " journée Promotion 16-18 ", à destination de jeunes de  
 16 à 18 ans, respectivement dans les régions Auvergne-Rhône-Alpes, Ile-de-France, Grand Est et Provence-Alpes-Côte d'Azur. Les marchés prenaient la forme d'accords-cadres mono-attributaire à bons de commandes, sans minimum ni maximum d'achat. Chaque marché était composé de trois lots, et l'association Synergie Family a remis une offre pour le lot n° 3 portant sur des prestations d'animation intitulées " Se découvrir et s'ouvrir au monde " de chacun de ces quatre marchés. Par un courrier daté du 1er mars 2021, l'AFPA lui a indiqué que son offre pour le lot n° 3 du marché afférent à la région Provence-Alpes-Côte d'Azur avait été rejetée, le marché ayant été attribué à l'association Léo Lagrange Méditerranée et signé le 1er mars 2021. La requête en référé contractuel présentée par l'association Synergie Family contre ce marché a été rejetée par une ordonnance n° 2103257, 2103258, 2103666, 2103674, 2103675 du 8 avril 2021. Par la présente requête, l'association Synergie Family demande au tribunal d'annuler le contrat de prestations de service d'animation " journée Promotion 16-18 " dans la région  
 Provence-Alpes-Côte d'Azur conclu entre l'AFPA et l'association Léo Lagrange Méditerranée, ou, à titre subsidiaire, de prononcer sa résiliation, et de condamner l'AFPA à l'indemniser des conséquences dommageables de son éviction de la procédure de passation du marché. 
 Sur la validité du contrat : 
 2. Saisi par un tiers de conclusions contestant la validité du contrat ou de certaines de ses clauses, il appartient au juge du contrat, après avoir vérifié que l'auteur du recours autre que le représentant de l'Etat dans le département ou qu'un membre de l'organe délibérant de la collectivité territoriale ou du groupement de collectivités territoriales concerné se prévaut d'un intérêt susceptible d'être lésé de façon suffisamment directe et certaine et que les irrégularités qu'il critique sont de celles qu'il peut utilement invoquer, lorsqu'il constate l'existence de vices entachant la validité du contrat, d'en apprécier l'importance et les conséquences. Ainsi, il lui revient, après avoir pris en considération la nature de ces vices, soit de décider que la poursuite de l'exécution du contrat est possible, soit d'inviter les parties à prendre des mesures de régularisation dans un délai qu'il fixe, sauf à résilier ou résoudre le contrat. En présence d'irrégularités qui ne peuvent être couvertes par une mesure de régularisation et qui ne permettent pas la poursuite de l'exécution du contrat, il lui revient de prononcer, le cas échéant avec un effet différé, après avoir vérifié que sa décision ne portera pas une atteinte excessive à l'intérêt général, soit la résiliation du contrat, soit, si le contrat a un contenu illicite ou s'il se trouve affecté d'un vice de consentement ou de tout autre vice d'une particulière gravité que le juge doit ainsi relever d'office, l'annulation totale ou partielle de celui-ci. Il peut enfin, s'il en est saisi, faire droit, y compris lorsqu'il invite les parties à prendre des mesures de régularisation, à des conclusions tendant à l'indemnisation du préjudice découlant de l'atteinte à des droits lésés. 
 En ce qui concerne la compétence de la directrice de l'AFPA pour engager la procédure de passation et signer le marché : 
 3. Aux termes l'article R. 5315-3 du code du travail, relatif à l'organisation de l'AFPA : " Le conseil d'administration règle les affaires de l'établissement. Il délibère notamment sur : / () 4° La nature des conventions soumises à délibération préalable et spéciale du conseil, dans la limite, le cas échéant, d'un montant qu'il détermine ; / () ". L'article R. 5315-8 du même code prévoit quant à lui que " Le directeur général : / () 7° Conclut les conventions et marchés se rapportant aux missions de l'établissement dans les limites fixées par le conseil d'administration ; / () ". 
 4. Par délibération n° 2017-17 du 20 juin 2017, modifiée par la délibération n°2017/29 du 26 septembre 2017, le conseil d'administration de l'AFPA a fixé la liste des marchés et accords-cadres soumis à délibération préalable et spéciale du conseil d'administration, à savoir : " - les marchés et accords-cadres informatiques d'un montant estimé supérieur ou égal à 5 000 000 HT ; - les marchés et accords-cadres de prestations intellectuelles d'un montant estimé supérieur ou égal à 250 000 HT ; - les marchés et accords-cadres de prestations de communication évènementielle d'un montant estimé supérieur ou égal à 60 000 HT ; - les marchés de commissariats aux comptes ; - les marchés et accords-cadres de travaux passés selon une procédure formalisée ". 
 5. Dès lors que le marché en litige, qui porte sur des prestations d'animation, ne relève pas des catégories de conventions soumises à délibération préalable et spéciale du conseil d'administration de l'AFPA, sa directrice générale était compétente pour lancer la procédure d'attribution de ce marché et signer celui-ci sans que ne soit exigée une délibération préalable et spéciale du conseil d'administration. Le moyen tiré de l'incompétence de la directrice de l'AFPA pour engager la procédure de passation et signer le marché en l'absence de délibération du conseil d'administration doit donc être écarté. 
 En ce qui concerne le moyen tiré du manquement à l'obligations de transparence de la procédure en l'absence de communication de certaines informations au concurrent évincé : 
 6. Aux termes de l'article L. 2181-1 du code de la commande publique : " Dès qu'il a fait son choix, l'acheteur le communique aux candidats et aux soumissionnaires dont la candidature ou l'offre n'a pas été retenue, dans les conditions prévues par décret en Conseil d'Etat. ". Aux termes de l'article R. 2181-1 du même code, applicable aux procédures adaptées : " L'acheteur notifie sans délai à chaque candidat ou soumissionnaire concerné sa décision de rejeter sa candidature ou son offre ". Son article R. 2181-2 précise que : " Tout candidat ou soumissionnaire dont la candidature ou l'offre a été rejetée peut obtenir les motifs de ce rejet dans un délai de quinze jours à compter de la réception de sa demande à l'acheteur. / Lorsque l'offre de ce soumissionnaire n'était ni inappropriée, ni irrégulière, ni inacceptable, l'acheteur lui communique en outre les caractéristiques et avantages de l'offre retenue ainsi que le nom de l'attributaire du marché ". 
 7. Les modalités selon lesquelles est notifié le rejet des offres ne sauraient constituer la cause directe de l'éviction d'un candidat à un marché public. Par suite, l'association requérante ne peut utilement faire valoir que le pouvoir adjudicateur ne lui aurait pas communiqué les informations qu'elle avait demandées après avoir été informée du rejet de son offre. En tout état de cause, l'association a été informée de celui-ci, du nom de l'attributaire et des notes qu'elle avait obtenues par lettre du 1er mars 2021, et l'AFPA lui a transmis, par lettre du 10 juillet 2021, le rapport d'analyse des offres. Le moyen tiré du manquement à l'obligation de transparence de la procédure en l'absence de communication de certaines informations au concurrent évincé doit donc être écarté. 
 En ce qui concerne l'absence d'information des concurrents sur la pondération des items du questionnaire technique : 
 8. Pour assurer le respect des principes de liberté d'accès à la commande publique, d'égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures, le pouvoir adjudicateur a l'obligation d'indiquer dans les documents de consultation les critères d'attribution du marché et leurs conditions de mise en œuvre. Il n'est en revanche pas tenu d'informer les candidats de la méthode de notation retenue pour apprécier les offres au regard de chacun de ces critères. 
 9. Lorsque le pouvoir adjudicateur décide de faire usage de sous-critères pondérés ou hiérarchisés, il est tenu de porter à la connaissance des candidats la pondération ou la hiérarchisation de ces sous-critères lorsque, eu égard à leur nature et à l'importance de cette pondération ou hiérarchisation, ils sont susceptibles d'exercer une influence sur la présentation des offres par les candidats ainsi que sur leur sélection, et doivent en conséquence être  
 eux-mêmes regardés comme des critères de sélection. 
 10. Il résulte de l'instruction que le règlement de la consultation prévoyait que les offres seraient évaluées sur deux critères, le prix et la valeur technique, représentant respectivement sur 40 et 60 % de la note, la valeur technique étant elle-même appréciée en fonction de deux sous-critères intitulés " présentation et organisation " et " méthode pédagogique et référence ", notés respectivement sur 305 et 360 points. Le règlement de la consultation précisait que la valeur technique de l'offre serait jugée au regard du contenu d'un " questionnaire technique " communiqué aux candidats, comportant quinze items pour le  
 sous-critère " présentation et organisation " et six items pour le sous-critère " méthode pédagogique et référence ", l'un de ces six items étant lui-même décomposé en dix sous-items.  
 11. L'association requérante soutient que les items et sous-items du questionnaire technique constituaient des sous-critères de sélection et que leur pondération aurait dû être portée à la connaissance des candidats. 
 12. S'agissant du sous-critère " présentation et organisation ", noté sur 305 points, le questionnaire technique prévoyait quinze questions précises auxquelles le candidat devait répondre, portant notamment sur son organigramme, l'organisation mise en place pour les prestations, les CV des intervenants, le respect des règles de sécurité ou le matériel utilisé lors des prestations. L'ensemble de ces items était en lien avec l'intitulé du sous-critère et notés entre 5 et 30 sur un total de 305 points, ce qui correspond à une valorisation de ces éléments entre 1,6 et 9,8% de la note totale de ce sous-critère, soit une faible pondération.  
 13. S'agissant du sous-critère " méthode pédagogique et référence ", noté sur 360 points, le questionnaire technique prévoyait six items, tous en lien avec le sous-critère, l'item " décrivez la méthode pédagogique retenue () par prestation ; précisez vos expériences similaires " étant lui-même décomposé en dix items correspondant à chacune des thématiques de prestations à destination des jeunes (médiation scientifique, sport, laïcité, égalité homme/femme, jardins partagés). Il résulte de l'instruction que chacun des quinze items était noté entre 5 et 30 sur un total de 360 points, ce qui correspond à une valorisation de ces éléments entre 1,3 et 8,3% de la note totale de ce sous-critère, soit une faible pondération. 
 14. Il résulte de l'instruction que les items du barème de notation des deux sous-critères techniques ne visaient pas à isoler une caractéristique de l'offre distincte des sous-critères et, par ailleurs, qu'aucun de ces items n'avait une pondération suffisamment différente des autres items afférents au même sous-critère pour en faire un " sous-sous-critère " individualisable. Eu égard à leur objet et à leur pondération, les quinze items du questionnaire technique afférents au  
 sous-critère " présentation et organisation " et les quinze items afférents au sous-critère " méthode pédagogique et référence ", qui constituaient des éléments d'appréciation de ces  
 sous-critères, n'étaient pas susceptibles d'exercer une influence sur la présentation des offres par les candidats et relevaient par conséquent de la méthode de notation des offres, que le pouvoir adjudicateur n'était donc pas tenu de communiquer aux candidats. Dès lors, l'association requérante n'est pas fondée à soutenir que la procédure de passation du marché pour lequel elle a soumissionné était irrégulière en raison de l'absence de publicité de la pondération de l'ensemble des critères de sélection. 
 En ce qui concerne les moyens tirés de la dénaturation de l'offre et de l'erreur manifeste d'appréciation : 
 15. Il résulte de l'instruction que les réponses au questionnaire technique étaient notées de 0 à 4 correspondant aux appréciations suivantes : pas de réponse (0) - insuffisant (1) - moyen (2) - satisfaisant (3) - très satisfaisant (4). 
 16. En premier lieu, l'association requérante conteste la note de 1 sur 4 qui lui a été attribuée à l'item 16 " Décrivez précisément votre approche pour répondre aux besoins exprimés dans le cahier des charges " du questionnaire technique. Toutefois, elle ne saurait se prévaloir de la circonstance qu'elle aurait obtenu la note de 3 sur 4 avec la même offre lors de la procédure d'attribution d'un marché identique dans la région Rhône-Alpes, dès lors, d'une part, qu'il résulte de l'instruction, et notamment des comptes-rendus de soutenance des candidats, que les offres ont été analysées par les services territoriaux de l'AFPA pour chaque zone géographique, et, d'autre part et en tout état de cause, que la comparaison de notes attribuées dans des procédures d'attribution de marchés distincts ne saurait révéler, à elle seule, une erreur manifeste d'appréciation, des circonstances locales et une concurrence différente pouvant expliquer une appréciation différente de la même offre. 
 17. En outre, si l'association requérante conteste l'appréciation de l'AFPA, qui a estimé que son offre opérait une " confusion entre la théorie et les méthodes pédagogiques " et que " le cadre de référence n'est pas explicite ", elle ne conteste pas que son offre ne comportait pas de précisions sur le public particulier des décrocheurs scolaires, la co-construction des programmes, les méthodes d'évaluation des connaissances et les indicateurs de réussite. 
 18. En second lieu, l'association conteste la note de 2 sur 4 qui a été donnée à son offre pour chacun des 10 sous-items de l'item 17 " Décrivez la méthode pédagogique retenue pour répondre aux besoins exprimés dans le cahier des charges par prestation ; précisez vos expériences similaires ", correspondant aux dix types de prestations demandées (médiation scientifique, sport, laïcité, égalité homme/femme, jardins partagés). L'AFPA a notamment relevé qu'aucun indicateur de réussite n'était mentionné, et que la durée des ateliers n'était pas indiquée dans les fichiers de l'offre technique, dans lesquels l'association avait présenté chaque prestation. Si l'association fait valoir que la durée de chaque atelier figurait dans le bordereau des prix unitaires, ni le mémoire technique ni les réponses au questionnaire technique n'en faisaient mention, cette absence de précision dans le volet technique de l'offre témoignant du fait que l'association requérante n'avait pas modulé la durée des ateliers en fonction de leur thématique. Si l'association fait également valoir que les documents de la consultation n'exigeaient pas la communication d'indicateurs de réussite, l'AFPU a pu estimer que le fait d'inclure de tels outils témoigne de la volonté d'impliquer les stagiaires dans le déroulé des ateliers et de vérifier si les objectifs ont été atteints, et permet également à l'attributaire de lui faire part des résultats des ateliers. L'AFPA pouvait ainsi valoriser une offre comportant de tels indicateurs, comme celle de l'association Léo Lagrange Méditerranée, laquelle mentionnait en outre, selon le rapport d'analyse des offres, la durée des ateliers, le séquençage, et les indicateurs de réussite. 
 19. Dans ces conditions, l'association requérante n'est pas fondée à soutenir que l'AFPA aurait dénaturé son offre ou aurait entaché son analyse d'une erreur manifeste d'appréciation. 
 20. Il résulte de tout ce qui précède que l'association requérante n'est pas fondée à contester la validité du marché en litige. Ses conclusions à fin d'annulation ou de résiliation doivent être rejetées. Par voie de conséquence, l'association requérante n'ayant pas démontré l'existence de vices entachant la validité du contrat, ses conclusions indemnitaires doivent être rejetées.  
 Sur les frais d'instance : 
 21. Les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mise à la charge de l'AFPA, qui n'est pas la partie perdante, la somme demandée par l'association Synergie Family au titre des frais exposés par elle et non compris dans les dépens.  
 22. Il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, de mettre à la charge de l'association Synergie Family les sommes de 1 000 euros à verser, d'une part, à l'AFPA et, d'autre part, à l'association Léo Lagrange Méditerranée, au titre des frais exposés elles et non compris dans les dépens. 
 D E C I D E : 
 Article 1er : La requête de l'association Synergie Family est rejetée. 
 Article 2 : L'association Synergie Family versera une somme de 1 000 euros à l'AFPA au titre des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. 
 Article 3 : L'association Synergie Family versera une somme de 1 000 euros à l'association Léo Lagrange Méditerranée au titre des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. 
 Article 4 :  Le présent jugement sera notifié à l'association Synergie Family, l'Agence nationale pour la formation professionnelle des adultes et l'association Léo Lagrange Méditerranée. 
 Délibéré après l'audience du 12 octobre 2023, à laquelle siégeaient : 
 M. Polizzi, président, 
 Mme Dupuy-Bardot, première conseillère,  
 Mme Boucetta, conseillère. 
 Rendu public par mise à disposition au greffe le 2 novembre 2023. 
 La rapporteure, 
 N. Dupuy-Bardot 
 Le président, 
 F. Polizzi 
 La greffière, 
 S. Le Bourdiec 
 La République mande et ordonne au ministre de la santé en ce qui le concerne ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun, contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision.