TA35 · MSS 2ème chambre M. ALBOUY — 21 février 2024

Vu la procédure suivante : 
 Par une requête et deux mémoires, enregistrés les 5 novembre 2021, 17 novembre et 5 décembre 2023, M. A B demande au tribunal d'annuler la décision n° 03/DA928/2021 du 8 septembre 2021 le sanctionnant d'une réprimande. 
 Il soutient que : 
 - l'instruction n° 509040/ARM/DCSSA/ESSD du 29 juillet 2021 relative à la vaccination contre la COVID-19 dans les armées, qui sert de fondement à la décision attaquée, n'a pas été publiée et n'est, par suite, pas applicable en vertu des dispositions de l'article R. 312-7 du code des relations entre le public et l'administration ; 
 - le site internet defense.gouv.fr/sga ne respecte pas les dispositions de l'article D. 312-11 du code des relations entre le public et l'administration ; 
 - la décision attaquée est entachée d'une erreur de fait et de droit dès lors qu'elle ne fait pas référence au calendrier vaccinal applicable dans les armées prévu par l'instruction n° 3200/DEF/DCSSA/AST/TEC/EPID du 18 février 2005 visée par l'instruction n° 509040/ARM/DCSSA/ESSD du 29 juillet 2021 ; le calendrier vaccinal a été diffusé par la directive n° 2021-509295/ARM/DCSSA/ESSD/PS/ NP du 26 juillet 2021 relative au calendrier vaccinal et actualités vaccinales dans les armées pour l'année 2021 ; 
 - la décision attaquée est fondée sur son inaptitude alors qu'aucun médecin ne l'a déclaré inapte définitivement au service à l'issue d'une visite médicale de contrôle d'aptitude, en méconnaissance de l'article 12 de l'arrêté du 12 février 2021 relatif aux normes médicales d'aptitude applicables au personnel militaire de l'armée de l'air ; il n'a pas été informé de la possibilité de formuler une demande de servir par dérogation aux normes médicales d'aptitude et aucune demande en ce sens n'a été formulée pour son compte en méconnaissance de l'article 15 de ce même arrêté ; 
 - l'instruction n° 12820/ARM/SGA du 2 juin 2018 qui prévoit la publication électronique du Bulletin officiel des armées sur le site " intradef " du ministère des armées n'est pas conforme à l'arrêté ministériel du 16 juillet 2013 relatif au bulletin officiel des armées auquel elle se réfère dès lors qu'elle y ajoute une nouvelle règle et devrait être annulée ; il ressort de la consultation du site intradef que l'instruction n° 12820/ARM/SGA du 2 juin 2018 a été abrogée le 25 février 2020 par une intruction SGA/ARM du 25 février 2020 ; cette dernière instruction comporte de nombreuses anomalies et devrait être annulée. 
 Par deux mémoires en défense, enregistrés les 14 septembre et 20 décembre 2023, le ministre des armées conclut au rejet de la requête de M. B. 
 Il fait valoir que : 
 - le moyen soulevé par M. B dans sa requête n'est pas fondé ; 
 - les moyens de légalité externe soulevés dans les mémoires en réplique, postérieurement à l'expiration du délai de recours contentieux, sont fondés sur une cause juridique distincte, de celle du moyen de légalité interne soulevé dans la requête, et sont par suite irrecevables ; 
 - la circonstance que la décision attaquée ne fait pas référence au calendrier vaccinal est sans influence sur sa légalité ; 
 - M. B ne peut utilement invoquer la méconnaissance des textes relatifs à l'inaptitude médicale, dès lors que l'inaptitude qui lui a été opposée est règlementaire et non médicale ; 
 - les conclusions en annulation de l'instruction n° 12820/ARM/SGA du 2 juin 2018, au demeurant abrogée, et de l'instruction du 25 février 2020 relative au bulletin officiel des armées, sont irrecevables dès lors qu'elles constituent des conclusions nouvelles présentées après l'expiration du délai de recours contentieux ; elles constituent par ailleurs des conclusions tardives puisque présentées après l'expiration du délai de recours ; 
 - ces deux instructions ne constituant pas le fondement juridique de la décision attaquée, M. B ne peut pas invoquer leur illégalité par la voie de l'exception ; par ailleurs, le moyen tiré de l'illégalité de l'instruction du 2 juin 2018 est inopérant ce texte ayant été abrogé ; les vices de forme ou erreurs de plume dont serait entachée l'instruction du 25 février 2020 ne peuvent être utilement invoqués par la voie de l'exception d'illégalité ; au demeurant l'exception d'illégalité d'un texte qui régit la procédure d'adoption de l'acte administratif attaqué est un moyen de légalité externe, par suite, irrecevable dès lors que le requérant n'a soulevé, dans le délai de recours contentieux, qu'un moyen de légalité interne. 
 Vu les autres pièces du dossier ; 
 Vu : 
 - le code de la défense ; 
 - le code des relations entre le public et l'administration ; 
 - l'arrêté du 16 juillet 2013 relatif au Bulletin officiel des armées ; 
 - l'arrêté du 12 février 2021 relatif aux normes médicales d'aptitude applicables au personnel militaire de l'armée de l'air ; 
 - l'instruction du 25 février 2020 relative au Bulletin officiel des armées ; 
 - l'instruction n° 509040/ARM/DCSSA/ESSD du 29 juillet 2021 relative à la vaccination contre la COVID-19 dans les armées ; 
 - le code de justice administrative. 
 Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience. 
 Ont été entendus au cours de l'audience 
 - le rapport de M. Albouy, magistrat désigné, 
 - les conclusions de M. Fraboulet, rapporteur public, 
 - et les observations de M. B. 
 Une note en délibéré, enregistrée le 19 février 2024 postérieurement à l'audience, a été présentée par M. B. 
 Considérant ce qui suit : 
 1. M. B s'est engagé le 17 décembre 2020 dans l'armée de l'air en tant que militaire du rang pour une durée de quatre ans. Après plusieurs entretiens avec sa hiérarchie, il a expressément refusé, le 23 août 2021, de se faire vacciner contre la COVID-19. Par une décision du 8 septembre 2021, le commandant du détachement air 928 a estimé que M. B s'était ainsi rendu inapte à participer au stage " Maquis " devant finaliser sa formation et lui a infligé une réprimande.  
 Sur la recevabilité des conclusions dirigées contre l'instruction n° 12820/ARM/SGA du 2 juin 2018 relative au Bulletin officiel des armées et l'instruction du 25 février 2020 relative au Bulletin officiel des Armées : 
 2. Si M. B peut être regardé comme demandant, dans son mémoire enregistré le 5 décembre 2023, l'annulation des deux instructions visées ci-dessus, ces conclusions présentées plus de deux mois après l'enregistrement de la requête présentent le caractère de conclusions nouvelles relevant d'un litige distinct de celui dont le tribunal a été saisi le 5 novembre 2021. Elles sont, dès lors et ainsi que le relève le ministre des armées, irrecevables et ne peuvent qu'être rejetées. 
 Sur les conclusions en annulation de la décision du 8 septembre 2021 : 
 3. Aux termes de l'article D. 4122-13 du code de la défense : " Les obligations en matière de vaccinations applicables aux militaires sont fixées par instruction du ministre de la défense. ". 
 4. En premier lieu, aux termes de l'article L. 221-2 du code des relations entre le public et l'administration : " L'entrée en vigueur d'un acte réglementaire est subordonnée à l'accomplissement de formalités adéquates de publicité, notamment par la voie, selon les cas, d'une publication ou d'un affichage, sauf dispositions législatives ou réglementaires contraires ou instituant d'autres formalités préalables. Un acte réglementaire entre en vigueur le lendemain du jour de l'accomplissement des formalités prévues au premier alinéa, sauf à ce qu'il en soit disposé autrement par la loi, par l'acte réglementaire lui-même ou par un autre règlement. Toutefois, l'entrée en vigueur de celles de ses dispositions dont l'exécution nécessite des mesures d'application est reportée à la date d'entrée en vigueur de ces mesures. ". Selon l'article L. 221-17 du même code : " La publication des actes et documents administratifs au Bulletin officiel d'un ministère diffusés sous forme électronique dans des conditions garantissant sa fiabilité produit les mêmes effets de droit que leur publication sous forme imprimée. ". Aux termes de l'article 1er de l'arrêté du 16 juillet 2013 relatif au Bulletin officiel des armées : " Le bulletin officiel du ministère de la défense est intitulé " Bulletin officiel des armées ". La périodicité de ce bulletin est hebdomadaire. " Selon l'article 4 de ce même arrêté : " Le ministère de la défense publie le bulletin officiel des armées exclusivement sous format électronique sur son site internet à l'adresse suivante : http:/www.bo.sga.defense.gouv.fr ". 
 5. Aux termes de l'article L. 312-2 du code des relations entre le public et l'administration : " Font l'objet d'une publication les instructions, les circulaires ainsi que les notes et réponses ministérielles qui comportent une interprétation du droit positif ou une description des procédures administratives. Les instructions et circulaires sont réputées abrogées si elles n'ont pas été publiées, dans des conditions et selon des modalités fixées par décret. Un décret en Conseil d'État pris après avis de la commission mentionnée au titre IV précise les autres modalités d'application du présent article. ". Selon l'article R. 312-3-1 du code des relations entre le public et l'administration : " Les documents administratifs mentionnés au premier alinéa de l'article L. 312-2 émanant des administrations centrales de l'État sont, sous réserve des dispositions des articles L. 311-5 et L. 311-6, publiés dans des bulletins ayant une périodicité au moins trimestrielle et comportant dans leur titre la mention " Bulletin officiel ".  / Des arrêtés ministériels déterminent, pour chaque administration, le titre exact du ou des bulletins la concernant, la matière couverte par ce ou ces bulletins ainsi que le lieu ou le site internet où le public peut les consulter ou s'en procurer copie. ". Aux termes de l'article R. 312-7 du même code : " Les instructions ou circulaires qui n'ont pas été publiées sur l'un des supports prévus par les dispositions de la présente section ne sont pas applicables et leurs auteurs ne peuvent s'en prévaloir à l'égard des administrés. / À défaut de publication sur l'un de ces supports dans un délai de quatre mois à compter de leur signature, elles sont réputées abrogées. ". Ces dispositions ne sont toutefois pas applicables aux instructions et circulaires comportant des dispositions à caractère réglementaire. 
 6. L'instruction n° 509040/ARM/DCSSA/ESSD du 29 juillet 2021relative à la vaccination contre la COVID-19 dans les armées, qui ajoute la vaccination contre la COVID-19 au calendrier vaccinal des armées et en fixe les modalités, présente un caractère réglementaire. M. B ne peut, par suite, valablement invoquer une méconnaissance des dispositions citées au point 5.  
 7. Cette instruction a été publiée au bulletin officiel des armées, édition chronologique n° 57 du 30 juillet 2021. Ce bulletin est consultable en ligne à l'adresse indiquée à l'article 4 de l'arrêté du 16 juillet 2013, mais également sur le réseau " intradef " accessible à l'ensemble des militaires, conformément aux prévisions du point 2.2 de l'instruction du 25 février 2020 relative au Bulletin officiel des armées. Si M. B se prévaut d'un constat d'huissier, ce document, dressé le 30 novembre 2021, établit uniquement qu'à cette dernière date le site internet du ministère des armées permettant au public de consulter le bulletin officiel des armées était en maintenance et ainsi ne permettait pas, notamment, la consultation du bulletin officiel des armées, édition chronologique n° 57 du 30 juillet 2021. Ce constat ainsi que les différentes captures d'écran produites par le requérant ne démontrent pas que la publication effective de l'instruction n° 509040/ARM/DCSSA/ESSD ne serait pas intervenue le 30 juillet 2021, mais postérieurement aux faits à l'origine de la sanction en litige. Il est, par ailleurs, constant que M. B pouvait toujours accéder au Bulletin officiel des armées à partir du réseau " intradef ". Par suite, le moyen tiré de ce que la décision attaquée a été prise sur le fondement d'un règlement qui n'était pas encore entré en vigueur, à défaut d'avoir été publié, doit être écarté. 
 8. En deuxième lieu, la circonstance que la décision attaquée ne vise pas la directive n° 2021-509295/ARM/DCSSA/ESSD/PS/NP du 26 juillet 2021 relative au calendrier vaccinal et actualités vaccinales dans les armées pour l'année 2021 ne démontre pas, par elle-même et contrairement à ce que soutient le requérant, que la sanction en litige serait entachée d'une erreur de droit ou de fait.  
 9. En troisième lieu, la sanction en litige n'étant pas liée à la constatation de l'inaptitude médicale de M. B, les moyens tirés de la méconnaissance des articles 12 et 15 de l'arrêté du 12 février 2021 relatif aux normes médicales d'aptitude applicables au personnel militaire de l'armée de l'air sont inopérants et ne peuvent qu'être écartés. 
 10. En quatrième lieu, la décision attaquée n'ayant pas été prise sur le fondement de l'instruction n° 12820/ARM/SGA du 2 juin 2018 relative au Bulletin officiel des armées, qui d'ailleurs n'était plus alors en vigueur, ou de l'instruction du 25 février 2020 relative au Bulletin officiel des Armées, M. B ne peut utilement invoquer leur illégalité, par la voie de l'exception, à l'appui de ses conclusions en annulation de la décision du 8 septembre 2021. 
 11. Il résulte de tout ce qui précède que la requête de M. B doit être rejetée. 
 D E C I D E : 
 Article 1er : La requête de M. B est rejetée. 
 Article 2 : Le présent jugement sera notifié à M. A B et au ministre des armées. 
 Rendu public par mise à disposition au greffe le 21 février 2024. 
 Le magistrat désigné, 
 signé 
 E. AlbouyLa greffière, 
 signé 
 S. Guillou 
 La République mande et ordonne au ministre des armées en ce qui le concerne et à tous huissiers de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun, contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision.