TA34 · 4ème chambre — 1 juin 2023

Vu la procédure suivante : 
 Par une requête et un mémoire, enregistrés le 5 novembre 2021 et le 20 septembre 2022, la SA OGF, représentée par la Selarl Cabanes Avocats, demande au tribunal : 
 1°) à titre principal, d'annuler l'accord-cadre à bons de commande relatif aux obsèques des personnes dépourvues de ressources suffisantes ou sans famille, conclu entre la commune de Montpellier et la société SAEML-SFMA, ou, à titre subsidiaire, de prononcer sa résiliation ;  
 2°) de mettre à la charge de la commune de Montpellier la somme de 5 000 euros en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. 
 Elle soutient que : 
 - par un avis d'appel public à la concurrence envoyé à la publication le 9 avril 2021, la commune de Montpellier a lancé une procédure de passation adaptée en vue de l'attribution d'un accord-cadre à bons de commande relatif " aux obsèques des personnes dépourvues de ressources suffisantes ou sans famille " ; il s'agit d'un accord-cadre sans minimum avec un maximum de 44 000 euros par an, conclu pour une durée de 12 mois renouvelable ; 
 - elle a remis une offre, qui a toutefois été rejetée par un courrier du 24 juin 2021 ; 
 - le contrat a été signé avec la société SAEML SFMA ; l'acte d'engagement a été signé par la commune le 1er septembre 2021 ;  
 - les principes de transparence des procédures et d'égalité de traitement entre les candidats en procédant à une définition imprécise et insuffisante des critères de sélection des offres ont été méconnus ; elle renonce au moyen tiré de ce que le règlement de consultation ne contenait pas la pondération des critères ; mais elle reformule son moyen en considérant que la commune de Montpellier n'a pas respecté les critères de sélection annoncés dans le règlement de consultation dès lors que le sous-critère relatif aux moyens humains devait être analysé en fonction des références et qualification du personnel, et non en raison du caractère immédiatement disponible du personnel tel que retenu par la commune ;   
 - le pouvoir adjudicateur a neutralisé le critère technique et a entaché son analyse d'une incompétence négative ; il ressort du rapport d'analyse des offres communiqué à la société exposante que la Ville de Montpellier n'a pas procédé à l'analyse intrinsèque des offres et s'est contentée d'attribuer des notes aux candidats sur les deux sous-critères de sélection de la valeur technique ; 
 - le principe d'impartialité a été méconnu ; il existe un doute légitime d'impartialité en attribuant le marché à un société d'économie mixte, créée en 2012 et immatriculé le 19 février 2013, détenue par Montpellier Méditerranée Métropole à 82% ; en vertu d'une convention du 16 décembre 2014 signée avec la communauté d'agglomération de Montpellier, la SAEML - SFMA est titulaire d'une délégation de service public pour la gestion du service extérieur des pompes funèbres et du crématorium ; elle se retrouve dans une situation de monopole de fait qui n'est pas compatible avec les principes fondamentaux de la commande publique ; rien n'a été fait pour prévenir les conflits d'intérêts. 
 Par un mémoire en défense, enregistré le 7 septembre 2022, la commune de Montpellier, représentée par la Selarl Acoce, conclut au rejet de la requête et à ce que la somme de 2 500 euros soit mise à la charge de la société OGF au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.  
 Elle soutient que : 
 - le règlement de consultation prévoyait que les offres seraient analysées sur leur valeur technique pour 60% et le prix pour 40% ;  
 - la société SFMA a présenté une offre d'un montant de 43 999,94 euros HT ;  
 - la société SFMA obtenait la note de 40/40 pour le prix et 60/60 pour la valeur technique et la société OGF 39,99 sur 40 pour le prix et 58 sur 60 pour la valeur technique ;  
 - le prix proposé par la société SFMA était légèrement inférieur et cette dernière précisait de façon détaillée le nombre de personne présente sur Montpellier à la différence de l'offre d'OGF ;  
 - la procédure de consultation était régulière et les moyens soulevés par la société OGF ne sont pas fondés.  
 Par un mémoire enregistré le 13 septembre 2022, la société anonyme d'économie mixte (SAEM) Services Funéraires de Montpellier Agglomération (SFMA), représentée par Me Alvarez conclut au rejet de la requête et à ce que la somme de 2 000 euros soit mise à la charge de la société OGF au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.  
 Elle soutient que :  
 - son actionnariat est réparti entre une personne publique, Montpellier Méditerranée Métropole (MMM), plusieurs sociétés privées, MUTAC, Groupe Languedoc Mutualité, la Caisse d'Epargne et de Prévoyance du Languedoc Roussillon, le Crédit Coopératif, la Caisse Régionale du Crédit Mutuel Méditerranéen, ainsi que d'autres SEM exerçant dans le domaine des services funéraires ; 
 - elle a été désignée attributaire des marchés précédents de 2014, 2017 et 2019 passés par la commune de Montpellier ;  
 - les moyens soulevés par la société OGF ne sont pas fondés.  
 Vu les autres pièces du dossier.  
 Vu : 
 - le code de la commande publique ;  
 - le code de justice administrative. 
 Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience. 
 Ont été entendus au cours de l'audience publique : 
 - le rapport de M. B ; 
 - les conclusions de M. Lauranson, rapporteur public ; 
 - les observations de Me Michaud représentant la société OGF ;  
 - les observations de Mr Bertrand, représentant la commune de Montpellier ;  
 - et les observations de Me Rigeade, représentant la société SFMA.  
 Une note en délibéré présentée pour la société OGF a été enregistrée le 12 mai 2023. 
 Considérant ce qui suit :  
 1. La commune de Montpellier a publié, le 9 avril 2021, un avis d'appel public à la concurrence, en procédure adaptée, pour l'attribution du marché de service relatif aux obsèques des personnes dépourvues de ressources ou sans famille, sous forme d'un accord-cadre à bons de commande d'une durée d'un an renouvelable sans minimum et pour un montant maximum de 44 000 euros annuel. La société anonyme OGF et la société anonyme d'économie mixte Services Funéraires de Montpellier Agglomération (SFMA) ont candidaté et l'offre de la société SFMA a été retenue. L'acte d'engagement a été signé le 1er septembre 2021. Par sa requête, la société OGF demande à titre principal l'annulation de ce contrat et à titre subsidiaire, sa résiliation.  
 Sur les conclusions tendant à contester la validité du contrat : 
 2. Indépendamment des actions dont disposent les parties à un contrat administratif et des actions ouvertes devant le juge de l'excès de pouvoir contre les clauses réglementaires d'un contrat ou devant le juge du référé contractuel sur le fondement des articles L. 551-13 et suivants du code de justice administrative, tout tiers à un contrat administratif susceptible d'être lésé dans ses intérêts de façon suffisamment directe et certaine par sa passation ou ses clauses est recevable à former devant le juge du contrat un recours de pleine juridiction contestant la validité du contrat ou de certaines de ses clauses non réglementaires qui en sont divisibles. Cette action devant le juge du contrat est également ouverte aux membres de l'organe délibérant de la collectivité territoriale ou du groupement de collectivités territoriales concerné ainsi qu'au représentant de l'Etat dans le département dans l'exercice du contrôle de légalité. Si le représentant de l'Etat dans le département et les membres de l'organe délibérant de la collectivité territoriale ou du groupement de collectivités territoriales concerné, compte tenu des intérêts dont ils ont la charge, peuvent invoquer tout moyen à l'appui du recours ainsi défini, les autres tiers ne peuvent invoquer que des vices en rapport direct avec l'intérêt lésé dont ils se prévalent ou ceux d'une gravité telle que le juge devrait les relever d'office. Un concurrent évincé ne peut ainsi invoquer, outre les vices d'ordre public dont serait entaché le contrat, que les manquements aux règles applicables à la passation de ce contrat qui sont en rapport direct avec son éviction.  
 3. En premier lieu, aux termes de l'article R. 2152-11 du code de la commande publique : " Les critères d'attribution ainsi que les modalités de leur mise en œuvre sont indiqués dans les documents de la consultation. ". Pour assurer le respect des principes de liberté d'accès à la commande publique, d'égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures, l'information appropriée des candidats sur les critères d'attribution d'un marché public est nécessaire, dès l'engagement de la procédure d'attribution du marché, dans l'avis d'appel public à concurrence ou le cahier des charges tenu à la disposition des candidats. Dans le cas où le pouvoir adjudicateur souhaite retenir d'autres critères que celui du prix, il doit porter à la connaissance des candidats la pondération ou la hiérarchisation de ces critères. Il doit également porter à la connaissance des candidats la pondération ou la hiérarchisation des sous-critères dès lors que, eu égard à leur nature et à l'importance de cette pondération ou hiérarchisation, ils sont susceptibles d'exercer une influence sur la présentation des offres par les candidats ainsi que sur leur sélection et doivent en conséquence être eux-mêmes regardés comme des critères de sélection. Il n'est, en revanche, pas tenu d'informer les candidats de la méthode de notation des offres. 
 4. Le pouvoir adjudicateur définit librement la méthode de notation pour la mise en œuvre de chacun des critères de sélection des offres qu'il a définis et rendus publics. Il peut ainsi déterminer tant les éléments d'appréciation pris en compte pour l'élaboration de la note des critères que les modalités de détermination de cette note par combinaison de ces éléments d'appréciation. Une méthode de notation est toutefois entachée d'irrégularité si, en méconnaissance des principes fondamentaux d'égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures, les éléments d'appréciation pris en compte pour noter les critères de sélection des offres sont dépourvus de tout lien avec les critères dont ils permettent l'évaluation ou si les modalités de détermination de la note des critères de sélection par combinaison de ces éléments sont, par elles-mêmes, de nature à priver de leur portée ces critères ou à neutraliser leur pondération et sont, de ce fait, susceptibles de conduire, pour la mise en œuvre de chaque critère, à ce que la meilleure note ne soit pas attribuée à la meilleure offre, ou, au regard de l'ensemble des critères pondérés, à ce que l'offre économiquement la plus avantageuse ne soit pas choisie. Il en va ainsi alors même que le pouvoir adjudicateur, qui n'y est pas tenu, aurait rendu publique, dans l'avis d'appel à concurrence ou les documents de la consultation, une telle méthode de notation. 
 5. Il résulte de l'instruction que le règlement de consultation indiquait que les offres seraient analysées sur les critères du prix pour 40% et de la valeur technique pour 60%. Ce deuxième critère était subdivisé en deux sous-critères, à valeur égale, relatifs aux moyens humains (références, qualifications du personnel) et aux moyens matériels (corbillards, cercueil). Si la société OGF soutient que la commune de Montpellier a appliqué un troisième critère tenant à la disponibilité du personnel sur place dans l'appréciation des moyens humains, en complément des références et qualifications du personnel, lequel n'était pas énoncé dans le règlement de consultation, il résulte toutefois de l'instruction que cet élément, qui se rattache pleinement à l'examen des moyens humains, ne constituait qu'un élément d'appréciation des offres, au regard notamment de l'article 3.1 du CCTP qui exigeait un délai d'exécution des prestations de 72h maximum, et non un sous-critère en soit pour départager les deux offres.  Dans ces conditions, les moyens tirés de ce que la méthode de notation n'était pas explicite pour les candidats, qu'ont été pris en compte des sous-critères et pondérations qui n'ont pas été rendus publics dans le règlement de consultation en méconnaissance du principe de publicité et de transparence de la commande publique, que les notations ne sont pas explicites et qu'en conséquence le rapport d'analyse des offres n'est ni motivé ni explicité, doivent être écartés. 
 6. En deuxième lieu, et pour les mêmes motifs qu'exposés au point 5, il résulte de l'instruction que la commune de Montpellier a bien examiné les offres des deux candidats quant à la valeur technique et il résulte du rapport d'analyse des offres que l'offre de la société SFMA a reçu, sur le sous-critère des moyens humains, une appréciation de 30 sur 30, meilleure que celle de 28 sur 30 pour l'offre de la société OGF et que l'élément d'appréciation les ayant différenciées repose sur la disponibilité du personnel. Par ailleurs, il résulte de l'instruction que les moyens matériels ont été considérés équivalents dès lors que les deux entreprises ont reçu la note de 30 sur 30. Dans ces conditions, le moyen tiré de ce que la commune de Montpellier aurait neutralisé le critère de la valeur technique et le moyen tiré de l'incompétence négative doivent être écartés.   
 7. En troisième lieu, au nombre des principes généraux du droit qui s'imposent au pouvoir adjudicateur comme à toute autorité administrative figure le principe d'impartialité, qui implique l'absence de situation de conflit d'intérêts au cours de la procédure de sélection du titulaire du contrat. Aux termes de l'article L. 2141-10 du code de la commande publique : " Constitue une situation de conflit d'intérêts toute situation dans laquelle une personne qui participe au déroulement de la procédure de passation du marché public ou est susceptible d'en influencer l'issue a, directement ou indirectement, un intérêt financier, économique ou tout autre intérêt personnel qui pourrait compromettre son impartialité ou son indépendance dans le cadre de la procédure de passation du marché public ". L'existence d'une situation de conflit d'intérêts au cours de la procédure d'attribution du marché est constitutive d'un manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence susceptible d'entacher la validité du contrat. 
 8. Le principe d'impartialité ne fait pas obstacle à ce qu'un acheteur public attribue un marché public à une société d'économie mixte locale dont il est actionnaire, sous réserve que la procédure garantisse l'égalité de traitement entre les candidats et que soit prévenu tout risque de conflit d'intérêts.  
 9. D'une part, ainsi que l'indique la requérante elle-même, la commune de Montpellier n'est pas directement actionnaire de la société d'économie mixte SFMA, mais l'est seulement par l'intermédiaire de l'établissement public de coopération intercommunale dont elle fait partie, Montpellier Méditerranée Métropole. Et cette seule circonstance que la commune de Montpellier soit indirectement actionnaire de la société SFMA ne s'opposait pas à ce que le marché public en litige soit attribué à cette dernière. D'autre part, si la société SFMA a obtenu les marchés précédents conclus en 2014, 2017 et 2019, il résulte toutefois de l'instruction que cette société était la seule candidate en 2017 et 2019 et que pour 2014, deux offres seulement avaient été remises, celle de la société SFMA et celle de la société requérante, si bien que l'attribution de ces marchés ne saurait pas davantage caractériser, à elle seule, une quelconque volonté de lui confier un monopole de fait comme le soutient la requérante, alors même que la société SFMA serait également titulaire de la délégation de service public du service extérieur des pompes funèbres et gestionnaire du crématorium. Ensuite, il résulte de l'instruction que le maire de Montpellier, également président de Montpellier Méditerranée Métropole, n'a pas participé à l'attribution de ce marché et n'a notamment signé ni l'acte d'engagement ni la décision du 19 août 2021 d'attribuer le marché à la société SFMA. La seule présence de deux conseillers municipaux au conseil d'administration de la société SFMA, en qualité d'élus métropolitains, n'est pas non plus de nature à caractériser une situation de conflit d'intérêts eu égard à leur rôle général de représentation et leur absence d'influence quant à la constitution de l'offre de la société SFMA. Par ailleurs, si une élue de la commune de Montpellier était présidente du conseil d'administration de la société SFMA jusqu'au début de l'année 2021, il n'est pas contesté que cette dernière ne l'était plus à la date du marché public en litige et il n'est nullement indiqué quelle influence elle aurait pu avoir sur la constitution de l'offre de nature à l'avantager. Ensuite, et dès lors que le marché en litige engage la commune, la décision d'attribuer le marché devait nécessairement être signée pour le maire, par délégation, en l'espèce Mme A C, laquelle n'est pas membre du conseil d'administration de SFMA. Dans ces conditions, il résulte de l'instruction qu'aucun conflit d'intérêt n'est caractérisé dans la procédure d'attribution du marché public en litige. Par suite, le moyen tiré du manque d'impartialité doit être écarté.  
 10. Il résulte de tout ce qui précède que les conclusions à fin d'annulation ou de résiliation doivent être écartées. 
 Sur les frais liés au litige : 
 11. Les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que la commune de Montpellier, qui n'a pas la qualité de partie perdante, verse à la société OGF la somme qu'elle réclame au titre des frais exposés et non compris dans les dépens. En revanche, dans les circonstances de l'espèce, il y a lieu de mettre à la charge de la société OGF le versement à la commune de Montpellier et de la société SFMA, chacune, d'une somme de 1 500 euros sur le fondement de ces mêmes dispositions. 
 D E C I D E : 
 Article 1er : La requête de la société OGF est rejetée. 
 Article 2 : La société OGF versera la somme de 1 500 euros à la commune de Montpellier et la somme de 1 500 euros à la société SFMA au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.  
 Article 3 : La présente décision sera notifiée à la société OGF, à la commune de Montpellier et à la société SFMA.  
 Délibéré après l'audience du 12 mai 2023, à laquelle siégeaient : 
 M. Eric Souteyrand, président, 
 M. Nicolas Huchot, premier conseiller,  
 Mme Audrey Lesimple, première conseillère,  
 Rendu public par mise à disposition au greffe le 1er juin 2023. 
 Le rapporteur, 
 N. B 
 Le président, 
 E. Souteyrand La greffière, 
 M-A. Barthélémy 
 La République mande et ordonne au préfet de l'Hérault en ce qui le concerne, ou à tous commissaires de justice à ce requis, en ce qui concerne les voies de droit commun, contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision. 
 Pour expédition conforme, 
 Montpellier le 1er juin 2023.  
 La greffière, 
 M-A. Barthélémy