TA13 · 5ème Chambre — 13 octobre 2022

Vu la procédure suivante : 
 Par un arrêt du 5 juillet 2021, la cour administrative d'appel de Marseille, saisie d'un appel présenté pour la SAS Les Quatre Termes, a annulé le jugement du tribunal administratif de Marseille en date du 4 novembre 2020 et a renvoyé l'affaire au tribunal, qui l'a enregistrée sous le n° 2106007. 
 Par sa requête enregistrée le 15 juin 2018 et des mémoires enregistrés le 30 septembre 2020 ainsi que le 30 juillet 2021, la SAS Les Quatre Termes, représentée par Me Vignon, demande au tribunal : 
 1°) d'annuler la délibération du 18 décembre 2017 par laquelle le conseil municipal de la commune de La Barben a approuvé l'avenant n°3 à la promesse de bail emphytéotique à conclure avec la SA Voltalia, ensemble la décision implicite de rejet de son recours gracieux du 16 février 2018 ; 
 2°) d'enjoindre au maire de la commune de La Barben, sous astreinte, de régulariser les illégalités dont est entachée la délibération en litige, en tenant compte des droits détenus par la société Les Quatre Termes, et à titre subsidiaire, de procéder à la résolution de l'avenant n°3 à la promesse de bail emphytéotique à conclure avec la SA Voltalia, et, à défaut, de saisir le juge du contrat ; 
 3°) de mettre à la charge de la commune de La Barben la somme de 5 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. 
 Elle soutient que : 
 - elle dispose d'un intérêt pour agir à l'encontre de la délibération en litige ;  
 - cette délibération a été prise à l'issue d'une procédure irrégulière, en l'absence de convocation régulièrement adressée aux conseillers municipaux dans les formes et délai prescrits par les articles L. 2121-10 et suivants du code général des collectivités territoriales, et en l'absence d'information suffisante des conseillers municipaux, et de note explicative de synthèse ; 
 - la délibération contestée est entachée d'une incompétence négative, faute d'être suffisamment précise, et caractérise, en méconnaissance de l'article L. 2122-21 du code général des collectivités territoriales, un manquement du maire à son obligation d'exécuter la délibération du 21 septembre 2007 portant autorisation du maire à signer le contrat de fortage avec la SAS Les Quatre Termes ; 
 - la délibération en litige méconnait les obligations contractuelles de la commune, ainsi que le principe d'impartialité et la liberté du commerce et de l'industrie et résulte d'un détournement de pouvoir. 
 Par des mémoires en défense enregistrés le 6 août 2020 et le 3 août 2021, la société anonyme (SA) Voltalia, représentée par Me Grimaldi, conclut au rejet de la requête et à ce qu'une somme de 3 000 euros soit mise à la charge de la SAS Les Quatre Termes au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. 
 Elle soutient, en dernier lieu, que : 
 - la SAS Les Quatre Termes n'a pas d'intérêt pour agir à l'encontre de la délibération ayant pour seul objet de prolonger la promesse de bail ; 
 - les moyens invoqués dans la requête ne sont pas fondés. 
 La requête a été communiquée à la commune de La Barben, qui n'a pas produit de mémoire en défense. 
 Des mémoires produits par la SAS Les Quatre Termes, enregistré le 9 octobre 2020 et par la SA Voltalia, enregistré le 12 octobre 2020, n'ont pas été communiqués.  
 La clôture de l'instruction a été fixée au 24 août 2022 par une ordonnance du 4 août précédent. 
 Par lettre du 20 septembre 2022, les parties ont été informées, en application de l'article R. 611-47 du code de justice administrative, que le tribunal était susceptible de relever d'office l'irrecevabilité des conclusions à fin d'annulation de la délibération du 18 décembre 2017 dès lors que la contestation de la validité de l'avenant n° 3 à la promesse de bail emphytéotique à conclure avec la SA Voltalia par un tiers doit faire l'objet d'un recours de pleine juridiction (CE 4/04/2014, département du Tarn-et-Garonne, n° 358994). 
 Une réponse a été enregistrée pour la société les Quatre termes le 23 septembre 2022, et n'a pas été communiquée. 
 Vu les autres pièces du dossier ; 
 Vu : 
 - le code général des collectivités territoriales ; 
 - le code de justice administrative. 
 Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience. 
 Ont été entendus au cours de l'audience publique : 
 - le rapport de Mme A,  
 - les conclusions de Mme Beyrend, rapporteure publique, 
 - et les observations de Me Mariet pour la SAS Les quatre termes, ainsi que celles de Me Bossy-Taleb, substituant Me Grimaldi, pour la SA Voltalia. 
 Considérant ce qui suit : 
 1. Par un contrat de fortage conclu le 26 septembre 2007, en application d'une délibération du conseil municipal du 21 septembre 2007, la commune de La Barben a consenti à la société par actions simplifiée Les Quatre Termes l'autorisation d'exploiter, sur la parcelle cadastrée section AO n° 50, renumérotée depuis lors section AO n°55 à AO n° 66, une carrière de granulats calcaires sur une superficie d'environ trente hectares, et d'y implanter une installation de traitement sur une superficie d'environ dix hectares. Ayant été informée de ce qu'une promesse de " bail emphytéotique " avait été consentie par la commune, sur cette même parcelle, à la société Voltalia aux fins de réalisation de parcs photovoltaïques, la société Les Quatre Termes demande au tribunal d'annuler la délibération du 18 décembre 2017 par laquelle le conseil municipal de la commune de La Barben a approuvé l'avenant n° 3 à la promesse de " bail emphytéotique " à passer avec Voltalia afin de proroger sa durée à compter du 1er janvier 2018 pour une durée de dix-huit mois, ensemble la décision implicite rejetant son recours gracieux du 16 février 2018. 
 Sur la nature du contrat :  
 2. Il est constant que les parcelles objet de la promesse de " bail emphytéotique " consentie à la société Voltalia appartiennent au domaine privé de la commune de La Barben et que la délibération attaquée entend approuver l'avenant n° 3 prolongeant cette promesse et autoriser le maire à le signer, afin de permettre à la société Voltalia d'installer et d'exploiter un parc photovoltaïque sur le territoire de la commune. La convention en cause ne contient aucune clause exorbitante du droit commun. La commune n'a pas davantage entendu confier à la société Voltalia l'exercice d'une mission de service public, ni lui accorder des prérogatives de puissance publique. Dans ces conditions, la promesse de contrat qui a pour objet de valoriser le domaine privé de la commune, constitue un contrat de droit privé. 
 Sur la fin de non-recevoir opposée en défense : 
 3. Si la société Voltalia soutient que la société Les Quatre Termes ne dispose d'aucun intérêt lui donnant qualité pour agir contre la délibération portant prorogation d'une promesse de " bail emphytéotique ", faute d'avoir contesté la promesse initiale, il est constant que la société requérante a conclu un contrat de fortage en 2007, portant sur les parcelles identiques à celles objet de la promesse de bail conclue entre la société Voltalia et la commune de La Barben. La requérante soutient sans être contredite que ses démarches en vue de l'obtention des autorisations administratives et mise en compatibilité des documents d'urbanisme ont pris du retard compte tenu de l'attitude de la commune, alors que la prorogation de la promesse de " bail emphytéotique " avec la société Voltalia porte sur des parcelles identiques. En outre, le projet de la société Voltalia se situera sur le chemin d'accès à la carrière et la conduira, s'il est mené à son terme, à devoir mettre en œuvre des mesures compensatoires complémentaires. Dans ces conditions, la société Voltalia n'est pas fondée à soutenir que la société Les Quatre Termes ne justifie pas d'un intérêt lui donnant qualité pour agir. 
 Sur les conclusions à fin d'annulation : 
 4. Aux termes de l'article L. 2121-13 du code général des collectivités territoriales : " Tout membre du conseil municipal a le droit, dans le cadre de sa fonction, d'être informé des affaires de la commune qui font l'objet d'une délibération ". 
 5. La délibération contestée, après avoir rappelé la conclusion d'une promesse de " bail emphytéotique " le 22 décembre 2008 entre la commune de La Barben et la SA Voltalia en vue de l'implantation d'un parc photovoltaïque, puis sa prorogation jusqu'au 31 décembre 2017, par deux avenants successifs des 19 janvier 2012 et 9 septembre 2013, a pour objet l'approbation de l'avenant n° 3 à cette promesse de bail emphytéotique, afin de proroger sa durée de dix-huit mois supplémentaires. Si la délibération en litige mentionne que l'exposé oral du rapporteur a été entendu lors de la séance, il ne ressort pas des pièces du dossier que les conseillers municipaux ont été informés que les parcelles objet de la promesse de bail à proroger issues de la parcelle AO n° 50 font également l'objet d'un contrat de fortage conclu avec la société Les Quatre Termes le 26 septembre 2007 en application d'une délibération du conseil municipal du 17 septembre précédent et toujours en vigueur. Il ne ressort pas davantage des pièces du dossier que le conseil municipal de la commune aurait, lors de précédentes délibérations, bénéficié d'une information appropriée sur l'existence du contrat de fortage conclu sur les mêmes parcelles. Dans ces conditions, dès lors que ces éléments étaient importants pour que les conseillers municipaux puissent se prononcer en connaissance de cause sur la prorogation de la promesse de " bail emphytéotique " avec la société Voltalia et alors même que les conseillers municipaux n'ont pas demandé la communication de documents nécessaires à leur information, la société Les Quatre Termes est fondée à soutenir que la délibération en litige  est intervenue en l'absence d'une information suffisante des conseillers municipaux et dans des conditions irrégulières au regard des dispositions précitées de l'article L. 2121-13 du code général des collectivités territoriales. 
 6. Il résulte de ce qui précède, sans qu'il soit besoin d'examiner les autres moyens de la requête, que la société Les Quatre Termes est fondée à demander l'annulation de la délibération du conseil municipal de la commune de La Barben du 18 décembre 2017 portant approbation de l'avenant n° 3 de prorogation de la promesse de bail emphytéotique à conclure avec la société Voltalia, ensemble la décision implicite de rejet de son recours gracieux du 16 février 2018. 
 Sur les conclusions à fin d'injonction sous astreinte : 
 7. Il résulte de l'instruction que l'avenant n° 3 à la promesse de " bail emphytéotique " à conclure entre la commune de La Barben et la société Voltalia, approuvé par la délibération en litige, avait pour objet de proroger la promesse de bail pour une durée supplémentaire de dix-huit mois à compter du 1er janvier 2018, soit jusqu'au 30 juin 2019. A la date du présent jugement, l'avenant en litige a expiré et les conclusions à fin d'injonction sous astreinte présentées par la société requérante doivent, par suite, être rejetées. 
 Sur les frais liés au litige : 
 8. Les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce qu'il soit fait droit aux conclusions de la société Voltalia tendant à leur application et dirigées contre la SAS Les Quatre Termes, qui n'est pas partie perdante. Il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, de mettre à la charge de la commune de La Barben la somme de 1 500 euros à verser à la société requérante au titre des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.  
 D E C I D E : 
 Article 1er : La délibération du 18 décembre 2017 du conseil municipal de la commune de La Barben portant approbation de l'avenant n° 3 à la promesse de bail emphytéotique à conclure avec la société Voltalia est annulée, ensemble la décision implicite de rejet du recours gracieux du16 février 2018. 
 Article 2 : La commune de La Barben versera à la SAS Les Quatre Termes une somme de 1 500 euros en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. 
 Article 3 : Le surplus des conclusions des parties est rejeté. 
 Article 4 : Le présent jugement sera notifié à la société par actions simplifiée Les Quatre Termes, à la commune de La Barben et à la société anonyme Voltalia. 
 Délibéré après l'audience du 29 septembre 2022, à laquelle siégeaient : 
 M. Laso, président, 
 Mme Niquet, première conseillère, 
 Mme Ollivaux, première conseillère, 
 Assistés de M. Giraud, greffier. 
 Rendu public par mise à disposition au greffe le 13 octobre 2022. 
 La rapporteure, 
 Signé 
 A. A 
 Le président, 
 Signé 
 J-M. Laso 
 Le greffier, 
 Signé 
 P. Giraud 
 La République mande et ordonne au préfet des Bouches-du-Rhône en ce qui le concerne, ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision. 
 Pour expédition conforme, 
 Pour la greffière en chef, 
 Le greffier,