TA34 · 4ème chambre — 15 juin 2023

Vu la procédure suivante : 
 Par une requête et un mémoire enregistrés le 25 novembre 2021 et le 24 juin 2022, la société Eveha, représentée par la société FIDAL, demande au tribunal : 
 1°) à titre principal, de condamner le département de l'Hérault à lui verser la somme de 56 619,90 euros à raison de son manque à gagner ou à défaut, une somme de 2 500 euros au titre des frais engagés pour soumissionner au marché présenté par le département ; 
 2°) à titre subsidiaire, de condamner le département de l'Hérault à lui verser la somme de 2 500 euros en réparation de son préjudice financier, une somme de 56 619,90 euros ou 48 307,70 euros en réparation de la perte de bénéfice subie et une somme de 1 000 euros en réparation de son préjudice moral ;  
 3°) de mettre à la charge du département de l'Hérault une somme de 3 000 euros au titre des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. 
 Elle soutient que : 
 - sa requête est recevable car les illégalités qu'elle relève sont à l'origine de son éviction irrégulière et lui ont causé un préjudice direct et certain ;  
 - le département de l'Hérault a commis une faute en engageant irrégulièrement une négociation ; 
 - en lui demandant d'apporter des améliorations à son offre malgré le rejet de celle-ci, le département est fautif d'avoir formulé une promesse finalement non tenue, puisque son offre n'a finalement pas été sélectionnée ; 
 - le courriel envoyé le 30 août 2021 par le département l'a empêchée de contester l'attribution du marché ;  
 - son éviction irrégulière, en lien avec les fautes précitées, lui a causé un préjudice de 56 616,90 euros car elle avait des chances sérieuses de remporter le marché ou, à tout le moins, un préjudice de 2 500 euros correspondant aux frais de présentation de son offre ; 
 - la promesse non tenue par le département lui a causé un préjudice de 2 500 euros, correspondant aux frais de présentation de son offre, lui a fait perdre un bénéfice de 56 616,90 euros, ou au moins de 48 307,70 euros et lui a causé un préjudice moral évalué à 1 000 euros. 
 Par un mémoire en défense, enregistré le 9 mars 2022, le département de l'Hérault, représenté par la SELAS Charrel et Associés, conclut au rejet de la requête et à ce que soit mise à la charge de la société Eveha une somme de 3 000 euros sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. 
 Il fait valoir que : 
 - la requête est irrecevable car la société Eveha fait état d'irrégularités sans néanmoins établir qu'elle aurait fait l'objet d'une éviction irrégulière ; 
 - le département n'a pas entamé une phase de négociation postérieurement à l'attribution du marché ; 
 - aucune promesse, formelle, n'a été faite à la société Eveha quant à l'attribution du marché en litige ; 
 -  la société n'établit pas de lien entre les illégalités qu'elle allègue et son éviction du marché ; 
 - le préjudice n'est pas établi car la société ne démontre pas qu'elle avait une chance de remporter le marché ; 
 - les préjudices allégués sont sans lien avec une promesse non tenue qui n'est, au demeurant, pas établie. 
 Vu les autres pièces du dossier. 
 Vu : 
 - le code de la commande publique ; 
 - le code de justice administrative. 
 Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience. 
 Ont été entendus au cours de l'audience publique : 
 - le rapport de Mme Lesimple, première conseillère, 
 - les conclusions de M. Lauranson, rapporteur public, 
 - les observations de Me Accaries, substituant le cabinet Fidal, représentant la société Eveha et Me Harket, représentant le département de l'Hérault. 
 Considérant ce qui suit :  
 1. Le département de l'Hérault a lancé une procédure d'appel d'offres ouvert pour la réalisation d'une fouille archéologique préventive préalable à la construction du collège Port Marianne à Montpellier. La société Eveha, qui a candidaté à ce marché, a été informée du rejet de son offre, classée deuxième, par courrier du 17 août 2021. Par courrier du 28 septembre 2021, le département de l'Hérault a rejeté sa demande tendant à l'indemnisation des préjudices qu'elle estime avoir subis du fait de l'éviction irrégulière de son offre et d'une promesse non tenue. Par la présente requête, elle sollicite la condamnation du département de l'Hérault à lui verser une somme maximale de 60 119,90 euros. 
 Sur la fin de non-recevoir opposée en défense : 
 2. Lorsqu'un candidat à l'attribution d'un contrat public demande la réparation du préjudice né de son éviction irrégulière de ce contrat et qu'il existe un lien direct de causalité entre la faute résultant de l'irrégularité et les préjudices invoqués par le requérant à cause de son éviction, il appartient au juge de vérifier si le candidat était ou non dépourvu de toute chance de remporter le contrat. En l'absence de toute chance, il n'a droit à aucune indemnité. Dans le cas contraire, il a droit en principe au remboursement des frais qu'il a engagés pour présenter son offre. Il convient en outre de rechercher si le candidat irrégulièrement évincé avait des chances sérieuses d'emporter le contrat conclu avec un autre candidat. Si tel est le cas, il a droit à être indemnisé de son manque à gagner, incluant nécessairement, puisqu'ils ont été intégrés dans ses charges, les frais de présentation de l'offre, lesquels n'ont donc pas à faire l'objet, sauf stipulation contraire du contrat, d'une indemnisation spécifique. 
 3. En soulignant que les irrégularités que fait valoir la société Eveha sont sans lien avec son éviction du marché en litige, le département de l'Hérault conteste le bien-fondé de la demande indemnitaire présentée par la requérante ainsi que le lien de causalité existant entre les fautes alléguées et le préjudice. En revanche, à la supposer avérée, la circonstance que fait valoir le département de l'Hérault ne permet pas de conclure à l'irrecevabilité de la requête alors que la société Eveha a régulièrement présenté une demande indemnitaire dont le rejet lui fait grief. La fin de non-recevoir soulevée en défense doit donc être écartée. 
 Sur les conclusions à fin d'indemnisation : 
 4. Il résulte de l'instruction que, par courriel en date du 30 août 2021, un agent du département de l'Hérault a informé la société Eveha de la " liste des améliorations qui seraient souhaitables " de son offre. Ce courrier lui laissait un délai de retour de quatre jours et lui précisait qu'une visite du site était, le cas échéant, possible. 
 En ce qui concerne l'existence de négociations irrégulières : 
 5. Aux termes de l'article L. 2124-2 du code de la commande publique : " L'appel d'offres, ouvert ou restreint, est la procédure par laquelle l'acheteur choisit l'offre économiquement la plus avantageuse, sans négociation, sur la base de critères objectifs préalablement portés à la connaissance des candidats ". 
 6. Si la société requérante soutient que le courrier en litige constituerait l'ouverture irrégulière d'une phase de négociation, en méconnaissance des dispositions précitées, il résulte de l'instruction qu'aucune suite n'a été donnée à ce courriel émanant des services du département alors que le courrier du 17 août 2021, informant la société Eveha du rejet de son offre, précisait les notes obtenues par cette dernière, l'identification ainsi que les notes obtenues par la société attributaire, le délai de suspension de onze jours avant signature du marché et, enfin, les voies et délais de recours pour contester l'attribution du marché. Dans ces conditions, le courriel en litige, survenu à l'issue de la procédure d'attribution du marché en litige, ne constitue pas l'ouverture d'une phase de négociation avec les candidats à cette attribution. 
 7. En tout état de cause, à supposer même que ce courriel soit regardé comme ouvrant une phase de négociation, la seule irrégularité de cette négociation est sans lien avec l'éviction de la société Eveha qui résulte exclusivement de l'analyse des offres du 12 août 2021 conduisant au rejet de son offre, notifié par courrier du 17 août 2021. 
 8. Dès lors, l'irrégularité que fait valoir la société Eveha est sans lien avec son éviction et le préjudice allégué, tenant à la perte d'une chance sérieuse d'obtenir le marché en litige, ne peut qu'être écarté.  
 En ce qui concerne l'empêchement de contester le marché : 
 9. Si la société Eveha fait valoir que le courriel du 30 août 2021 l'a empêchée de contester la procédure de passation du marché avant que celui-ci ne soit signé, le courrier du 17 août 2021 l'informait d'un délai de suspension de la signature du marché de onze jours à compter de l'envoi de la présente information, soit courant jusqu'au 28 août 2021. Par courriel du lendemain, la société Eveha demandait la communication du rapport d'analyse des offres, circonstance qui atteste de la réception du courrier précité dès le 18 août 2021. Dans ces conditions, l'envoi d'un courriel, le 30 août 2021, soit plus de onze jours après la réception du courrier du 17 août 2021, ne saurait avoir eu pour effet d'empêcher la société requérante de contester la passation du marché en litige avant que celui-ci ne soit signé. La faute ainsi alléguée doit être écartée. 
 En ce qui concerne l'existence d'une promesse non tenue : 
 10. S'il est constant que le courriel du 30 août 2021 n'a pas été adressé par le président du conseil départemental et qu'il n'a pas été envoyé à partir du profil acheteur du département et de l'adresse mail mentionnée dans le règlement de la consultation du marché, il était signé par un chargé d'opérations identifié comme étant la personne responsable du suivi du dossier de consultation en lien avec la procédure de passation en litige.  
 11. Alors que ce message ne comporte pas d'appréciation négative sur l'offre de la société attributaire ni ne fait état d'une réévaluation des offres, il ne constitue pas une promesse du département de l'Hérault d'attribuer à la société Eveha le marché en litige.  
 12. Néanmoins, si la société requérante, créée en 2006 et dont le capital social est de près de 1 000 000 d'euros, ne peut sérieusement prétendre ignorer les procédures de passation des marchés publics, le courriel du 30 août 2021 a pu instiller un doute auprès de la requérante sur le caractère définitif du rejet de son offre, jusqu'à ce que celle-ci reçoive, par courrier postérieur du 8 septembre 2021, la confirmation que le marché en litige a été signé avec la société retenue à l'issue de l'analyse des offres faite le 12 août 2021. Dès lors, malgré la notification du rejet de son offre, la société Eveha a pu valablement être induite en erreur sur les implications de ce courriel et, sans commettre d'imprudence fautive, répondre à cette sollicitation qui lui laissait un court délai, en transmettant une version amendée de son offre initiale. 
 En ce qui concerne les préjudices : 
 13. Le préjudice allégué par la société Eveha, tiré de la perte du bénéfice résultant de l'exécution du marché, n'est pas en lien avec l'espoir d'obtenir l'attribution du marché qu'aurait pu faire naître le courriel en litige. Dès lors, le préjudice évalué à 56 619,90 euros par la requérante doit être écarté. Si la société Eveha se prévaut par ailleurs d'un préjudice moral évalué à 1 000 euros, elle ne l'établit nullement. 
 14. En revanche, il résulte de l'instruction que le courriel en litige a conduit la société Eveha à renvoyer aux services du département de l'Hérault, par courriel du 2 septembre 2021, une offre modifiée. Elle fait valoir que cette démarche lui a causé un préjudice de 2 500 euros, correspondant aux frais de rémunération de son personnel, lesquels n'apparaissent pas disproportionnés en l'espèce. Alors que ces frais sont directement en lien avec la faute commise par le département de l'Hérault, il y a lieu de le condamner à verser à la société Eveha la somme qu'elle réclame. 
 Sur les frais du litige :  
 15. Les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative s'opposent à ce que la somme réclamée par le département de l'Hérault au titre des frais exposés par lui et non compris dans les dépens soit mise à la charge de la société Eveha, qui n'est pas la partie perdante dans la présente instance. Il y a lieu, en revanche, dans les circonstances de l'espèce, de mettre à la charge du département de l'Hérault une somme de 1 200 euros à verser à la société Eveha sur le fondement de ces mêmes dispositions. 
 D E C I D E : 
 Article 1er : Le département de l'Hérault est condamné à verser une somme de 2 500 euros à la société Eveha en réparation de son préjudice. 
 Article 2 : Le département de l'Hérault versera une somme de 1 200 euros à la société Eveha sur le fondement des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. 
 Article 3 : Le surplus des conclusions de l'ensemble des parties est rejeté. 
 Article 4 : Le présent jugement sera notifié à la société Eveha et au département de l'Hérault. 
 Délibéré après l'audience du 1er juin 2023, à laquelle siégeaient : 
 M. Eric Souteyrand, président, 
 M. Nicolas Huchot, premier conseiller, 
 Mme Audrey Lesimple, première conseillère. 
 Rendu public par mise à disposition au greffe le 15 juin 2023. 
 La rapporteure, 
 A. Lesimple       Le président, 
 E. Souteyrand 
 La greffière, 
  M-A. Barthélémy 
 La République mande et ordonne au préfet de l'Hérault en ce qui le concerne ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun, contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision. 
 Pour expédition conforme, 
 Montpellier, le 15 juin 2023. 
 La greffière,  
 M-A. Barthélémy