TA13 · 3ème Chambre — 12 avril 2023

Vu la procédure suivante : 
 Par une requête et un mémoire, enregistrés le 24 septembre 2021 et le 2 novembre 2022, la société Tangram architectes, représentée par Me Del Prete, demande au tribunal : 
 1°) de condamner l'établissement public foncier (EPF) Provence-Alpes-Côte d'Azur à lui verser la somme de 277 201, 60 euros HT en réparation du préjudice subi en raison de son éviction irrégulière de la procédure de consultation pour la cession d'un tènement foncier pour la réalisation de logements sur la commune de Saint-Étienne-du-Grès ; 
 2°) de mettre à la charge de l'EPF Provence-Alpes-Côte d'Azur une somme de 5 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. 
 Elle soutient que : 
 - la décision de rejet de son offre est insuffisamment motivée, ne faisant pas apparaître les critères ni les sous-critères ni la note pondérée pour chaque critère ; 
 - l'EPF a commis un manquement à l'obligation de publicité et de mise en concurrence dès lors que les sous-critères utilisés ne sont pas hiérarchisés ou pondérés ; 
 - la pondération utilisée n'est pas celle prévue par le règlement de consultation ; 
 - l'offre initiale de l'attributaire était irrégulière dès lors que l'édification d'immeuble prévoyant des logements en rez-de-chaussée n'est pas conforme aux exigences du plan local d'urbanisme (PLU) de Saint-Étienne-du-Grès et au règlement de consultation ; 
 - des modifications substantielles ont été apportées au projet initial, en méconnaissance du principe d'égalité de traitement des candidats ; 
 - elle doit être indemnisée du préjudice causé par son éviction dès lors qu'elle avait une chance sérieuse de remporter le marché et qu'il existe un lien direct entre l'irrégularité de la procédure et son manque à gagner ; 
 - son préjudice s'élève au montant des frais engagés pour l'élaboration de son offre, évaluée à 67 000 euros et à son bénéfice net pour l'opération, évalué à 210 201, 60 euros HT. 
 Par des mémoires en défense, enregistrés le 1er décembre 2021 et le 28 novembre 2022, l'EPF Provence-Alpes-Côte d'Azur, représenté par Me Salamand et Me Cochet, conclut au rejet de la requête et à ce que soit mis à la charge de toute partie perdante une somme de 4 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.  
 Elle soutient que : 
 -  la requête est irrecevable dès lors que la société requérante n'a pas intérêt à agir ; 
 - le moyen tiré du défaut de motivation de la décision de rejet de son offre est inopérant et en tout état de cause, manque en fait ; 
 - les indications du règlement de consultation ne peuvent être qualifiées de sous-critères mais d'éléments d'appréciation pris en compte dans le cadre de la méthode de notation de l'analyse des offres ; 
 - il n'y a eu aucune modification de la pondération des critères en cours de procédure ; 
 - l'offre finale retenue était régulière et prenait bien en compte la contrainte hydraulique ; 
 - l'offre initiale de l'attributaire n'ignorait pas totalement le principe de contrainte hydraulique et la société Primosud a seulement fait évolué son offre en réponse à la demande adressée par l'EPF à tous les candidats ; 
 - la société requérante ne démontre pas que les irrégularités alléguées ont été la cause directe de son éviction ; 
 - le quantum des sommes demandées est surévalué. 
 Vu les autres pièces du dossier.  
 Vu le code de justice administrative.  
 Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.  
 Ont été entendus au cours de l'audience publique : 
 - le rapport de Mme A ; 
 - les conclusions de M. Grimmaud, rapporteur public ; 
 - les observations de Me Del Prete, représentant la société requérante et de Me Congard, représentant l'EPF Provence-Alpes-Côte d'Azur. 
 Considérant ce qui suit :  
 1. Par un avis en date des 20 et 27 juillet 2018, l'EPF Provence-Alpes-Côte d'Azur, agissant pour le compte de la commune de Saint-Étienne-du-Grès, a lancé une procédure de consultation en vue de la cession d'un tènement foncier pour la réalisation de logements. La société Pitch Promotions a répondu à cette consultation. La société Tangram architectes était membre du groupement de maîtrise d'œuvre. Par un courrier du 15 octobre 2020, leur offre a été rejetée comme n'étant pas économiquement la plus avantageuse, classée en deuxième position. L'offre de la société Primosud a été retenue. Par un courrier du 27 mai 2021, la société Tangram architectes a adressé une demande indemnitaire à l'EPF Provence-Alpes-Côte d'Azur, qui l'a rejetée le 20 juillet 2021. Elle demande au tribunal de condamner l'EPF à lui verser la somme de 277 201, 60 euros HT en réparation du préjudice subi en raison de son éviction irrégulière de la procédure de consultation. 
 Sur la validité du contrat de cession : 
 2. Lorsqu'une entreprise candidate dans le cadre d'un contrat demande la réparation du préjudice né de son éviction irrégulière de la procédure d'attribution, il appartient au juge de vérifier d'abord si l'entreprise était ou non dépourvue de toute chance de remporter le contrat. En l'absence de toute chance, elle n'a droit à aucune indemnité. Dans le cas contraire, elle a droit en principe au remboursement des frais qu'elle a engagés pour présenter son offre. Il convient en outre de rechercher si le candidat irrégulièrement évincé avait des chances sérieuses d'emporter le contrat conclu avec un autre candidat. Si tel est le cas, il a droit à être indemnisé de son manque à gagner, incluant nécessairement, puisqu'ils ont été intégrés dans ses charges, les frais de présentation de l'offre, lesquels n'ont donc pas à faire l'objet, sauf stipulation contraire du contrat, d'une indemnisation spécifique. En outre, lorsqu'un candidat à l'attribution d'un contrat public demande la réparation du préjudice qu'il estime avoir subi du fait de l'irrégularité ayant, selon lui, affecté la procédure ayant conduit à son éviction, il appartient au juge, si cette irrégularité est établie, de vérifier qu'il existe un lien direct de causalité entre la faute en résultant et les préjudices dont le candidat demande l'indemnisation. 
 3. En premier lieu, les manquements allégués résultant de la méconnaissance de l'obligation de communiquer aux candidats non retenus les motifs du rejet de leur offre, qui ont trait à l'achèvement de la procédure de passation et concernent une phase de la procédure postérieure au choix du candidat, sont sans lien direct avec l'éviction de la société requérante. Par suite le moyen tiré de l'insuffisance de motivation de la décision rejetant l'offre de la société Pitch Promotion doit être écarté comme inopérant. 
 4. En deuxième lieu, d'une part, pour assurer le respect des principes de liberté d'accès aux contrats publics, d'égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures, l'information appropriée des candidats sur les critères d'attribution d'un contrat public est nécessaire, dès l'engagement de la procédure d'attribution du contrat, dans l'avis d'appel public à concurrence ou le cahier des charges tenu à la disposition des candidats. Dans le cas où la personne publique souhaite retenir d'autres critères que celui du prix, il doit porter à la connaissance des candidats la pondération ou la hiérarchisation de ces critères. Il doit également porter à la connaissance des candidats la pondération ou la hiérarchisation des sous-critères dès lors que, eu égard à leur nature et à l'importance de cette pondération ou hiérarchisation, ils sont susceptibles d'exercer une influence sur la présentation des offres par les candidats ainsi que sur leur sélection et doivent en conséquence être eux-mêmes regardés comme des critères de sélection. Il n'est, en revanche, pas tenu d'informer les candidats de la méthode de notation des offres. 
 5. D'autre part, la personne publique définit librement la méthode de notation pour la mise en œuvre de chacun des critères de sélection des offres qu'il a définis et rendus publics. Il peut ainsi déterminer tant les éléments d'appréciation pris en compte pour l'élaboration de la note des critères que les modalités de détermination de cette note par combinaison de ces éléments d'appréciation. 
 6. Aux termes de l'article 7 du règlement de consultation de la phase 2 les critères de sélection des offres étaient, pour 30%, les qualités architecturales et fonctionnelles du projet, appréciées suivant trois éléments : l'insertion urbaine et architecturale du projet dans son environnement, l'image architecturale en adéquation avec le projet et son usage, la prise en compte des contraintes spécifiques du site des labels Eco-quartier, BDM et QDM, pour 30%, la valeur programmatique et opérationnelle de l'offre proposée appréciée suivant deux éléments : les garanties apportées par le cessionnaire opérateur pour s'assurer du respect de ses engagements et les modalités d'association de l'EPF et de la commune de Saint-Étienne-du-Grès à la réalisation de l'opération, notamment aux études de conception du projet ainsi qu'à l'exécution des travaux, pour 30%, la pertinence du bilan financier, appréciée suivant la compatibilité avec le prix de revient du foncier et la valeur proposée de participation et conditions du PUP ou taxe d'aménagement majorée et, enfin, pour 10%, le respect des conditions de la promesse de vente synallagmatique comportant les clauses et conditions proposées par l'EPF Provence-Alpes-Côte d'Azur et la pertinence du calendrier et des modalités de phasage de l'opération.  
 7. En troisième lieu, il ressort de l'extrait du rapport d'analyse des offres produit par l'EPF que chaque critère était noté sur 10 et que ces éléments d'appréciation ont été examiné globalement pour chaque critère, sans qu'apparaisse une pondération ou hiérarchisation entre ceux-ci. Dans ces conditions, ces éléments ne constituaient pas des sous-critères pondérés ou hiérarchisés que l'EPF aurait été tenu de porter à la connaissance des candidats, mais relevaient des modalités d'évaluation permettant de transformer une appréciation en note chiffrée pour chaque critère. 
 8. En quatrième lieu, la requérante se prévaut du courrier de rejet en date du 10 décembre 2020 lui communiquant les notes obtenues pour chaque critère pour soutenir que la pondération utilisée dans ce courrier ne correspondrait pas aux pondérations mentionnées dans le règlement de consultation dès lors que " pour obtenir une note globale de 34, puis une note globale pondérée de 85, la note globale a été évaluée sur 40 ".  Il ressort de ce courrier et de l'extrait du rapport d'analyse des offres produit par l'EPF que la requérante a obtenu la note de 9/10 pour le critère n°1, portée à 27 après application de la pondération à 30%, la note de 8/10 pour le critère n°2, portée à 24 après application de la pondération à 30%, la note de 8/10 pour le critère n°3, portée à 24 après pondération à 30% et enfin, la note de 9/10 pour le critère n°4, portée à 9 après pondération à 10%, portant la note totale pondérée à 84. Si l'EPF a mentionné une note totale de 85/100 au lieu de 84/100, ce qui relève d'une erreur de plume, cette circonstance est sans influence sur l'appréciation portée sur l'offre de la requérante, la société attributaire ayant obtenu la note de 88/100. Compte tenu de ces éléments, il ne résulte pas de l'instruction que l'EPF aurait modifié irrégulièrement la pondération des critères prévue dans le règlement de consultation telle que mentionnée au point 6. Par suite, elle n'est pas fondée à soutenir que le pouvoir adjudicateur aurait méconnu ses obligations de publicité et de mise en concurrence. 
 9. En cinquième lieu, aux termes de l'article 8 du règlement de consultation de la phase 2 : " Après examen de l'ensemble des offres, la commission ad hoc engagera éventuellement des négociations avec le ou les candidats ayant présenté les offres les plus intéressantes au regard des critères ci-dessus définis. Dans le cadre de ces négociations, les candidats retenus peuvent être invités autant de fois que nécessaire, et ce dans les strictes conditions d'égalité, à préciser, compléter ou modifier leur offre, sans pour autant qu'il soit apporté de modifications substantielles au présent règlement de consultation ". 
 10. Le cahier des charges de la consultation prévoyait la prise en compte de la contrainte hydraulique en précisant que " Le secteur de projet du Cours du Loup / Pomeyrol est impacté par l'aléa fort d'inondation crues lentes avec des hauteurs d'eau comprises entre 1 et 1,20 m. () Les premiers planchers des habitations devront être surélevés de 0,20 m par rapport aux plus hautes eaux (PHE) données par l'intégration des portés à connaissance (PAC) dans le PLU ". Il résulte de l'instruction que par un courrier du 21 octobre 2019, la commune a indiqué à l'EPF " qu'aucun des projets ne répondait de façon satisfaisante aux objectifs de la commune, avec notamment une prise en compte de la contrainte hydraulique / inondations telle que précisée à l'article 2.3 du cahier des chargées, jugée insuffisante sur l'ensemble des projets " et a demandé à l'EPF d'engager la phase de négociation prévue par l'article 8 du règlement de consultation. Par un courrier du 12 décembre 2019, l'EPF a invité l'ensemble des candidats à préciser, compléter ou modifier leur offre en attirant leur attention sur " la contrainte hydraulique précisée à l'article 2.3 du cahier des charges ".  
 11. Si la société requérante soutient que l'offre initiale déposée par la société Primosud prévoyait des logements en rez-de-chaussée sans rehaussement, il résulte pourtant de son mémoire technique initial, produit par l'EPF, que cette société prévoyait " des maisons surélevées par la voie pour respecter les contraintes hydrauliques du site " et que " chaque maison a un accès par rampe ". Dans ces conditions, il ne résulte pas de l'instruction que l'offre initiale de la société Primosud aurait été inappropriée.  
 12. Par un courrier du 29 janvier 2020, la société Primosud a fait parvenir, en réponse à la demande de régularisation de l'EPF, une offre modifiée précisant que l'ensemble des déblais et remblais avaient été supprimés pour laisser place à des pilotis permettant de respecter la transparence hydraulique. L'offre finale de l'attributaire ne comprend plus de logements en rez-de-chaussée mais des logements sur pilotis, respectant ainsi les prescriptions du cahier des charges de la consultation. À supposer que l'offre initiale de la société Primosud ait pu être regardée comme irrégulière au regard du respect des prescriptions de l'article 2.3 du cahier des charges, la phase de négociation prévue à l'article 8 du règlement de consultation ne faisait pas obstacle à ce qu'elle puisse faire l'objet d'une régularisation. En outre, il ne résulte pas de l'instruction que ces modifications aient eu un impact financier sur l'offre de remise qui, conformément au règlement de consultation, devait être de 2 150 000 euros HT. Par suite, la société requérante n'est pas fondée à soutenir que l'offre de la société Primosud était irrégulière et aurait dû, pour ce motif, être rejetée. Elle n'est pas davantage fondée à soutenir que le principe d'égalité de traitement entre les candidats aurait été méconnu. 
 13. Il résulte de ce qui précède que les manquements invoqués n'étant pas établis, la société Tangram architectes n'est pas fondée à soutenir que la procédure de passation en cause était entachée d'irrégularité constitutive d'une faute de nature à engager la responsabilité de l'EPF Provence-Alpes-Côte-D'azur. Par suite, ses conclusions indemnitaires doivent être rejetées.  
 Sur les frais liés au litige :  
 14. Les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce qu'il soit mis à la charge de l'EPF Provence-Alpes-Côte d'Azur, qui n'est pas la partie perdante, la somme demandée par la société Tangram architectes au titre des frais engagés par elle et non compris dans les dépens. Il y a lieu de faire application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative et de mettre à la charge de Tangram architectes une somme de 2 000 euros au titre des frais exposés par l'EPF Provence-Alpes-Côte d'Azur et non compris dans les dépens.  
 D É C I D E : 
 Article 1er : La requête de la société Tangram architectes est rejetée.     
    
 Article 2 : La société Tangram architectes est condamnée à verser 2 000 euros à l'EPF Provence-Alpes-Côte d'Azur au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative 
 Article 3 : Le présent jugement sera notifié à la société Tangram architectes et à l'établissement public foncier Provence-Alpes-Côte d'Azur.  
 Délibéré après l'audience du 28 mars 2023, à laquelle siégeaient : 
 M. Gonneau, président, 
 Mme Simeray, première conseillère, 
 Mme Devictor, première conseillère. 
 Rendu public par mise à disposition au greffe le 12 avril 2023.  
 La rapporteure, 
 Signé 
 C. ALe président, 
 Signé 
 P-Y. Gonneau 
 La greffière, 
 Signé 
 A. Martinez 
 La République mande et ordonne au préfet des Bouches-du-Rhône, préfet de la région Provence-Alpes-Côte d'Azur, en ce qui le concerne ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision. 
 Pour expédition conforme, 
 Pour la greffière en chef, 
 La greffière,