TA95 · Tribunal Administratif de Cergy-Pontoise — 22 juin 2023

Vu la procédure suivante : 
 Par une requête et un mémoire, enregistrés le 30 juin 2021 et le 20 août 2021, la société par actions simplifiée (SAS) Entreprise Pitel, représentée par Me Caupert, demande à la juge des référés, statuant sur le fondement de l'article R. 541-1 du code de justice administrative, dans le dernier état de ses écritures : 
 1°) de condamner la commune de Gennevilliers (Hauts-de-Seine) à lui verser une provision de 40 792,87 euros toutes charges comprises (TTC) au titre des états d'acompte n° 4 et n° 5 relatifs au bon de commande n° 19003630 de l'accord-cadre ayant pour objet l'entretien, les grosses réparations et l'aménagement des bâtiments communaux, majorée des intérêts moratoires, à compter de la date de réception de la demande de paiement par la société Etudes et Synergies, des frais de recouvrement et de l'indemnisation du " mauvais vouloir " de la commune ; 
 2°) de rejeter les conclusions reconventionnelles de la commune de Gennevilliers ; 
 3°) de mettre à la charge de la commune de Gennevilliers la somme de 8 000 euros au titre des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.  
 La SAS Entreprise Pitel soutient que : 
 - sa requête est recevable dès lors que : 
 o l'absence de paiement des états d'acompte n° 1, n° 2, n° 3, n° 4 et n° 5 caractérise un différend au sens des stipulations de l'article 50 du cahier des clauses administratives générales applicables aux marchés publics de travaux (CCAG-Travaux) ; 
 o l'absence de réponse à la suite du mémoire en réclamation notifié à la commune de Gennevilliers le 15 juin 2021 a fait naître une décision préalable liant le contentieux ; 
 o en présence d'une procédure de règlement des différends, elle pouvait saisir le tribunal, dans le cadre des stipulations de l'article 50 du CCAG-Travaux, sans attendre qu'elle soit parvenue à son terme ; 
 - les états d'acompte n° 1, n° 2, n° 3, n° 4 et n° 5 ont été validés par la société Etudes et Synergies le 5 août 2020, 14 septembre 2020, le 7 octobre 2020 et le 25 mars 2021 ; 
 - les états d'acompte n° 1, n° 2 et n° 3 ont été réglés par la commune de Gennevilliers le 10 août 2021, pour un montant total de 152 195,29 euros ; 
 - les états d'acompte n° 4 et n° 5 n'ont pas fait l'objet de nouvelle demande de paiement ; 
 - il n'existe aucun obstacle à leur paiement car la SAS n'a commis aucune faute dès lors qu'aucune stipulation contractuelle n'impose de fournir l'ordre de service de démarrage à l'appui de ces demandes de paiement ; 
 - les états d'acompte auraient dû être payés dans un délai de 30 jours à compter de leur réception par l'assistant à maîtrise d'ouvrage, conformément à la loi n° 2013-100 du 28 janvier 2013 ; 
 - le retard de paiement étant imputable à la commune de Gennevilliers, il l'expose à des intérêts moratoires majorés ; 
 - les indemnités pour frais de recouvrement doivent être supérieures à 40 euros dès lors que des frais supplémentaires ont été engagés, en application de l'article 40 de la loi n° 2013-100 du 28 janvier 2013 ; 
 - le " mauvais vouloir " de la commune doit être indemnisé, dès lors qu'il est caractérisé par son refus inexpliqué de lui régler les états d'acompte ; 
 - les conclusions reconventionnelles présentées par la commune sont irrecevables, dès lors qu'aucune délibération autorisant le maire en exercice à agir en justice n'a été produite ; 
 - la date de fin d'exécution des travaux contractuellement prévue par l'accord-cadre est le 31 décembre 2021, et non le 29 février 2020, date mentionnée dans le bon de commande ; 
 - la créance dont se prévaut la commune présente un caractère sérieusement contestable, dès lors qu'elle n'a pas respecté ses obligations contractuelles, la réception des travaux ayant été réalisée conformément au calendrier d'exécution, et qu'aucune pénalité de retard ne lui est dès lors opposable ; 
 - contrairement à ce que soutient la commune de Gennevilliers, sa situation financière ne présente aucun risque d'insolvabilité, de sorte qu'il n'y a pas lieu de lui demander la constitution d'une garantie. 
 Par un mémoire en défense, enregistré le 22 juillet 2021, la commune de Gennevilliers, représentée par Me Bettan, conclut au rejet de la requête. Elle demande en outre au tribunal :  
 1°) à titre reconventionnel, de condamner la SAS Entreprise Pitel à lui verser, d'une part, une provision de 802 264,12 euros hors taxes (HT) au titre des pénalités de retard, et, d'autre part, une provision de 45 000 euros HT au titre des pénalités spécifiques en application du cahier des clauses administratives particulières (CCAP) ; 
 2°) à titre reconventionnel, de condamner la SAS Entreprise Pitel à constituer des garanties financières auprès d'un établissement de crédit ou par l'utilisation d'un compte séquestre à hauteur du montant des éventuelles condamnations auxquelles elle serait amenée à succomber ; 
 3°) à titre subsidiaire, de compenser les sommes éventuellement dues à titre de provision avec les éventuelles condamnations qui seraient mises à sa charge ; 
 4°) de condamner la SAS Entreprise Pitel aux entiers dépens de l'instance ;   
 5°) de mettre à la charge de la SAS Entreprise Pitel la somme de 6 500 euros en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. 
 Elle fait valoir que :  
 - la requête est irrecevable dès lors que : 
 o d'une part, il n'y a pas de décision préalable de nature à lier le contentieux, faute pour la commune d'avoir exprimé sa volonté de ne pas payer les situations en litige dans le délai fixé ; 
 o d'autre part, il n'existe pas de différend entre les parties susceptible d'être traité selon les stipulations de l'article 50 du CCAG-Travaux, qui n'ont au demeurant pas été respectées, à défaut pour elle d'avoir pu bénéficier du délai de réponse qu'elles prévoient à compter de la date de réception du mémoire en réclamation ; 
 - les états d'acompte n° 1, n° 2 et n° 3 ont été réglés ; 
 - les états d'acompte n° 4 et n° 5, qui demeurent à l'état de certification, ne peuvent pas l'être, faute pour la SAS Entreprise Pitel d'avoir joint à leur demande l'ordre de service de démarrage des travaux ; 
 - s'agissant des intérêts moratoires, la SAS Entreprise Pitel ne peut utilement se prévaloir de ce que les stipulations de l'article 8.3 du cahier des clauses administratives particulières (CCAP), qui apportent une précision conforme aux dispositions de l'article R. 2192-12 du code de la commande publique, sont illégales et réputées non écrites ; 
 - les demandes d'indemnité pour frais de recouvrement doivent être rejetées dès lors que la créance présente un caractère sérieusement contestable ; 
 - la SAS Entreprise Pitel, qui n'apporte aucun élément de preuve du refus de la commune de payer les créances qu'elle lui estime dues, ne saurait solliciter une indemnisation au titre de son " mauvais vouloir " ; 
 - la SAS Entreprise Pitel, qui a commis des fautes dans la réalisation des travaux qui lui ont été confiés, s'expose à des pénalités de retard ; 
 - l'analyse des ratios financiers de la SAS Entreprise Pitel laisse craindre une mauvaise santé financière, raison pour laquelle elle doit constituer des garanties financières ; 
 - en toute hypothèse, les créances de la SAS Entreprise Pitel détenues sur la commune devraient être compensées, dès lors qu'elle lui est redevable, au titre du marché en litige, d'une somme de 847 264,12 euros. 
 Par un courrier du 15 septembre 2022, le tribunal a proposé aux parties de régler leur litige par une médiation.  
 Par un courrier du 6 octobre 2022, la SAS Entreprise Pitel, représentée par Me Caupert, a donné son accord pour une médiation. 
 Par un courrier du 28 novembre 2022, la commune de Gennevilliers, représentée par Me Bettan, a donné son accord pour une médiation. 
 Par un courrier du 21 avril 2023, la requérante a informé le tribunal que la médiation avait pris fin et que les parties n'étaient pas parvenues à un accord.  
 Par un courrier du 12 mai 2023, les parties ont été informées, en application de l'article R. 611-7 du code de justice administrative, de ce que l'ordonnance était susceptible d'être fondée sur un moyen relevé d'office, tiré de l'irrecevabilité des conclusions reconventionnelles de la commune de Gennevilliers si les conclusions présentées à titre principal par la SAS Entreprise Pitel étaient irrecevables.  
 Vu les autres pièces du dossier. 
 Vu : 
 - le code civil ; 
 - le code de la commande publique ; 
 - le code général des collectivités territoriales ; 
 - la loi n° 2013-100 du 28 janvier 2013 portant diverses dispositions d'adaptation de la législation au droit de l'Union européenne en matière économique et financière ; 
 - le décret n° 2013-269 du 29 mars 2013 relatif à la lutte contre les retards de paiement dans les contrats de la commande publique ; 
 - l'arrêté du 3 mars 2014 modifiant l'arrêté du 8 septembre 2009 portant approbation du cahier des clauses administratives générales applicables aux marchés publics de travaux ; 
 - le code de justice administrative. 
 Le président du tribunal a désigné Mme Oriol, vice-présidente, en application de l'article L. 511-2 du code de justice administrative. 
 Considérant ce qui suit : 
 1. En 2018, la commune de Gennevilliers (Hauts-de-Seine) a lancé un accord-cadre à bon de commande ayant pour objet l'entretien, les grosses réparations et l'aménagement de bâtiments communaux, dont elle assure la maîtrise d'œuvre, confié à la SAS Entreprise Pitel par un acte d'engagement notifié le 25 octobre 2018. La commune de Gennevilliers a émis un bon de commande n° 19003630, le 29 octobre 2019 pour un montant de 198 282,91 euros, portant sur la " Construction d'une gaine - Ascenseur - Extension - Ecole Anatole France ". Dans le cadre de ce contrat, la SAS Entreprise Pitel a notifié à la commune cinq états d'acompte, validés par la société Etudes et synergies, correspondant à l'avancement des travaux effectués en juillet 2020, en août 2020, en septembre 2020, en octobre 2020 et en janvier 2021 pour des montants s'élevant à 79 203,57 euros, 26 089,09 euros, 46 902,63 euros, 16 103,19 euros et 3 853,14 euros respectivement. Faute de paiement, la SAS Entreprise Pitel a mis en demeure la commune, par un courrier du 28 mai 2021, de lui payer la somme de 482 923,89 euros toutes taxes comprises (TTC), correspondant, notamment, aux cinq états d'acomptes impayés, à assortir des intérêts moratoires, également dus sur les états d'acompte n° 1, n° 2 et n° 3, des frais de recouvrement et de l'indemnité pour " mauvais vouloir " de la commune. Le 15 juin 2021, en l'absence de réponse, la SAS Entreprise Pitel a notifié un mémoire en réclamation à la commune, sur le fondement de l'article 50 du CCAG-Travaux. Si la commune n'a pas répondu à ce mémoire en réclamation, elle a en revanche réglé les états d'acompte n° 1, n° 2 et n° 3 le 10 août 2021. Par la présente requête, dans le dernier état de ses écritures, la SAS Entreprise Pitel demande à la juge des référés de condamner la commune de Gennevilliers à lui verser à titre de provision la somme de 40 792,87 euros TTC en paiement des acomptes n° 4 et n° 5 demeurant en litige, assortie des intérêts moratoires, de l'indemnité forfaitaire de recouvrement assortie d'une indemnité complémentaire et de l'indemnisation du préjudice né de son " mauvais vouloir ". Quant à la commune de Gennevilliers, elle demande au tribunal, à titre reconventionnel, de condamner la SAS Entreprise Pitel à lui verser, d'une part, une provision de 802 264,12 euros HT au titre des pénalités de retard, et, d'autre part, une provision de 45 000 euros HT au titre des pénalités spécifiques en application du cahier des clauses administratives particulières (CCAP). 
 I. Sur les conclusions de la SAS Entreprise Pitel tendant à l'octroi d'une provision : 
 2. Aux termes de l'article R. 541-1 du code de justice administrative : " Le juge des référés peut, même en l'absence d'une demande au fond, accorder une provision au créancier qui l'a saisi lorsque l'existence de l'obligation n'est pas sérieusement contestable. Il peut, même d'office, subordonner le versement de la provision à la constitution d'une garantie. ". 
 3. Il résulte de ces dispositions que, pour regarder une obligation comme non sérieusement contestable, il appartient au juge des référés de s'assurer que les éléments qui lui sont soumis par les parties sont de nature à en établir l'existence avec un degré suffisant de certitude. Dans ce cas, le montant de la provision que peut allouer le juge des référés n'a d'autre limite que celle résultant du caractère non sérieusement contestable de l'obligation dont les parties font état. 
 En ce qui concerne la fin de non-recevoir soulevée en défense : 
 4. Il résulte de l'instruction, en particulier de l'article 2 du cahier des clauses administratives particulières (CCAP) versé aux débats par la commune de Gennevilliers, que les parties ont décidé, s'agissant de l'exécution du contrat en litige, de faire application du cahier des clauses administratives générales (CCAG) des marchés publics de travaux approuvé par l'arrêté du 8 septembre 2009 et modifié par arrêté du 3 mars 2014. 
 5. L'article 50.1.1 du CCAG applicable stipule que : " Si un différend survient entre le titulaire et le maître d'œuvre, sous la forme de réserves faites à un ordre de service ou sous toute autre forme, ou entre le titulaire et le représentant du pouvoir adjudicateur, le titulaire rédige un mémoire en réclamation. / Dans son mémoire en réclamation, le titulaire expose les motifs de son différend, indique, le cas échéant, les montants de ses réclamations et fournit les justifications nécessaires correspondant à ces montants () ". Aux termes des articles 50.1.2 et 50.1.3 du même cahier : " Après avis du maître d'œuvre, le représentant du pouvoir adjudicateur notifie au titulaire sa décision motivée dans un délai de trente jours à compter de la date de réception du mémoire en réclamation. ()  L'absence de notification d'une décision dans ce délai équivaut à un rejet de la demande du titulaire ". Selon l'article 50.3.1 du même cahier : " A l'issue de la procédure décrite à l'article 50.1, si le titulaire saisit le tribunal administratif compétent, il ne peut porter devant cette juridiction que les chefs et motifs énoncés dans les mémoires en réclamation. ".  
 6. Au sens de ces stipulations, l'apparition d'un différend entre le titulaire du marché et l'acheteur résulte, en principe, d'une prise de position écrite, explicite et non équivoque émanant de l'acheteur et faisant apparaître le désaccord. Elle peut également résulter du silence gardé par l'acheteur à la suite d'une mise en demeure adressée par le titulaire du marché l'invitant à prendre position sur le désaccord dans un certain délai. Lorsqu'intervient un différend entre le titulaire et l'acheteur, le titulaire doit présenter, dans le délai prescrit, un mémoire en réclamation et ne peut, à peine d'irrecevabilité de sa demande, saisir le juge qu'après s'être heurté à une décision de rejet de la part de l'acheteur. 
 7. Il résulte de l'instruction que le 31 mai 2021, la SAS Entreprise Pitel a adressé à la commune de Gennevilliers une mise en demeure tendant au paiement des états d'acompte n° 1, n° 2, n° 3, n° 4 et n° 5 demeuré impayés, à assortir des intérêts moratoires, d'une indemnité de recouvrement, ainsi que d'une indemnité tendant à réparer le préjudice né de son " mauvais vouloir ". Contrairement à ce qui est soutenu en défense, cette mise en demeure a permis l'apparition d'un différend au sens des stipulations précitées de l'article 50.1.1 du CCAG Travaux, dès lors que la commune de Gennevilliers, qui ne conteste pas l'avoir reçue, n'y a pas donné suite. En l'absence de réponse de la commune, la SAS Entreprise Pitel lui a adressé un mémoire en réclamation, conformément aux stipulations précitées du CCAG Travaux, le 15 juin 2021. Or, alors que la commune de Gennevilliers disposait du délai de réponse de trente jours prévu par les stipulations précitées de l'article 50.1.2 du CCAG Travaux, la SAS Entreprise Pitel a saisi le tribunal de la présente requête dès le 30 juin 2021, soit seulement quinze jours après la réception par la commune de son mémoire en réclamation, sans que la commune n'ait explicitement pris position sur son mémoire en réclamation. La commune de Gennevilliers est dès lors fondée à soutenir que les conclusions à fin de condamnation au paiement d'une provision sont irrecevables pour avoir été introduites devant le tribunal de manière prématurée, faute pour la SAS Entreprise Pitel de s'être heurtée à une décision de rejet de sa part. 
 II. Sur les conclusions reconventionnelles de la commune de Gennevilliers :  
 8. Dès lors que les conclusions présentées à titre principal par la SAS Entreprise Pitel sont irrecevables, il en va de même, par voie de conséquence, des conclusions reconventionnelles de la commune de Gennevilliers. Elles doivent donc être rejetées, de même que celles présentées à titre subsidiaire, tendant à la compensation des sommes dues à titre de provision avec les éventuelles condamnations qui seraient mises à la charge de la commune.  
 III. Sur les dépens de l'instance : 
 9. La présente instance n'a pas donné lieu à l'engagement de dépens. Les conclusions présentées à ce titre par la commune de Gennevilliers ne peuvent donc, en tout état de cause, qu'être rejetées.  
 IV. Sur les frais liés au litige : 
 10. Dans les circonstances de l'espèce, il n'y a pas lieu de faire droit aux conclusions des parties présentées sur le fondement des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.  
 Par ces motifs, le tribunal ordonne : 
 Article 1er : La requête de la SAS Entreprise Pitel est rejetée. 
 Article 2 : Les conclusions de la commune de Gennevilliers sont rejetées.  
 Article 3 : Le présente ordonnance sera notifiée à la SAS Entreprise Pitel et à la commune de Gennevilliers. 
 Fait à Cergy, le 22 juin 2023. 
 La juge des référés, 
 signé 
 C. Oriol 
 La République mande et ordonne au préfet des Hauts-de-Seine en ce qui le concerne ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision.