TA77 · 8ème chambre — 1 juin 2023

Vu la procédure suivante : 
 Par une requête, enregistrée le 23 septembre 2021, la société ICCES, représentée par Me Choffrut, demande au tribunal : 
 1°) à titre principal, d'annuler le contrat conclu entre la ville de Melun et la société UTB pour le lot n° 4 " Serrurerie " du marché de construction d'un groupe scolaire, d'un restaurant scolaire et d'une crèche, à titre subsidiaire de résilier le contrat ; 
 2°) de mettre à la charge de la ville de Melun la somme de 3 500 euros en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. 
 Elle soutient que : 
 - le contrat signé par un conseiller municipal est entaché d'incompétence ; 
 - les conseillers municipaux n'ont pas été suffisamment informés, en méconnaissance des dispositions des articles L. 2121-12 et L. 2121-13 code général des collectivités territoriales ; 
 - l'appréciation des offres est entachée d'erreur d'appréciation quant aux mérites respectifs des deux offres au regard du critère de la valeur technique. 
 Par un mémoire en défense, enregistré le 1er mars 2023, la société Union Technique du Bâtiment, représenté par le cabinet Poux-Jalaguier, conclut au rejet de la requête et de mettre à la charge de la société requérante la somme de 3 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.   
 Elle soutient que les moyens soulevés par la société requérante ne sont pas fondés.  
 Une mise en demeure a été adressée le 15 septembre 2022 à la ville de Melun, qui n'a pas produit dans la présente instance. 
 Par ordonnance du 7 mars 2023, la clôture d'instruction a été fixée au même jour en application de l'article R. 611-1-1 du code de justice administrative.  
 Vu les autres pièces du dossier.  
 Vu : 
 - le code de la commande publique ; 
 - le code général des collectivités territoriales ; 
 - le code de justice administrative. 
 Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience. 
 Ont été entendus au cours de l'audience publique, les parties n'étant ni présentes, ni représentées : 
 - le rapport de Mme Potin, 
 - les conclusions de Mme Salenne-Bellet, rapporteure publique.  
 Considérant ce qui suit : 
 1. A la suite de la résiliation du lot n° 4 " Serrurerie " du marché de construction d'un groupe scolaire, d'un restaurant scolaire et d'une crèche sur le territoire de la commune de Melun, cette dernière a relancé une procédure de passation de ce lot sur le fondement des dispositions L. 2123-1 et R. 2123-1 du code de la commande publique pour laquelle la société ICCES a déposé une offre. Le 27 juillet 2021, la société ICCES a été informée du rejet de son offre. Le marché a été conclu entre la société Union Technique du Bâtiment (ci-après " UTB ") et la ville de Melun le 29 juillet 2021. La société ICCES demande au tribunal d'annuler ce marché ou, subsidiairement, de le résilier. 
 2. Indépendamment des actions dont disposent les parties à un contrat administratif et des actions ouvertes devant le juge de l'excès de pouvoir contre les clauses réglementaires d'un contrat ou devant le juge du référé contractuel, tout tiers à un contrat administratif susceptible d'être lésé dans ses intérêts de façon suffisamment directe et certaine par sa passation ou ses clauses est recevable à former devant le juge du contrat un recours de pleine juridiction contestant la validité du contrat ou de certaines de ses clauses non réglementaires qui en sont divisibles. Les tiers, autres que les membres de l'organe délibérant de la collectivité territoriale ou du groupement de collectivités territoriales concerné ou le représentant de l'Etat dans le département, ne peuvent invoquer que des vices en rapport direct avec l'intérêt lésé dont ils se prévalent ou ceux d'une gravité telle que le juge devrait les relever d'office. Le tiers agissant en qualité de concurrent évincé de la conclusion d'un contrat administratif ne peut ainsi, à l'appui d'un recours contestant la validité de ce contrat, utilement invoquer, outre les vices d'ordre public, que les manquements aux règles applicables à la passation de ce contrat qui sont en rapport direct avec son éviction. 
 Sur la validité du contrat : 
 3. D'une part, aux termes de l'article L. 2121-29 du code général des collectivités territoriales : " Le conseil municipal règle par ses délibérations les affaires de la commune ". Aux termes de l'article L. 2122-21 du même code : " Sous le contrôle du conseil municipal et sous le contrôle administratif du représentant de l'Etat dans le département, le maire est chargé, d'une manière générale, d'exécuter les décisions du conseil municipal et, en particulier : / 6° De souscrire les marchés () ". Enfin, aux termes de l'article L. 2122-22 : " Le maire peut, en outre, par délégation du conseil municipal, être chargé, en tout ou partie, et pour la durée de son mandat : / 4° De prendre toute décision concernant la préparation, la passation, l'exécution et le règlement des marchés et des accords-cadres ainsi que toute décision concernant leurs avenants, lorsque les crédits sont inscrits au budget () ". Il résulte de ces dispositions que le maire ne peut, au nom de la commune, valablement souscrire avec un opérateur économique, un marché public, sans y avoir été préalablement autorisé par une délibération expresse du conseil municipal. Le conseil municipal ne peut davantage, en dehors des cas limitativement énumérés à l'article L. 2122-22 du code général des collectivités territoriales au nombre desquelles ne figure pas la possibilité de souscrire un marché, déléguer au maire le pouvoir qui lui appartient exclusivement de décider d'obliger la commune. Ainsi, lorsqu'il entend autoriser le maire à souscrire une telle convention, le conseil municipal doit, sauf à méconnaître l'étendue de sa compétence, se prononcer sur tous les éléments essentiels du contrat à intervenir, au nombre desquels figurent notamment l'objet précis de celui-ci ainsi que les éléments financiers exacts et l'identité de son attributaire. 
 4. D'autre part, aux termes de l'article L. 2121-12 du code général des collectivités territoriales : " Dans les communes de 3 500 habitants et plus, une note explicative de synthèse sur les affaires soumises à délibération doit être adressée avec la convocation aux membres du conseil municipal. / Si la délibération concerne un contrat de service public, le projet de contrat ou de marché accompagné de l'ensemble des pièces peut, à sa demande, être consulté à la mairie par tout conseiller municipal dans les conditions fixées par le règlement intérieur. () ". Aux termes de l'article L. 2121-13 du code général des collectivités territoriales : " Tout membre du conseil municipal a le droit, dans le cadre de sa fonction, d'être informé des affaires de la commune qui font l'objet d'une délibération. ". Aux termes de l'article L. 2121-29 du même code : " Le conseil municipal règle par ses délibérations les affaires de la commune. () ". Il résulte de ces dispositions que, dans les communes de 3 500 habitants et plus, la convocation aux réunions du conseil municipal doit être accompagnée d'une note explicative de synthèse portant sur chacun des points de l'ordre du jour. Le défaut d'envoi de cette note ou son insuffisance entache d'irrégularité les délibérations prises, à moins que le maire n'ait fait parvenir aux membres du conseil municipal, en même temps que la convocation, les documents leur permettant de disposer d'une information adéquate pour exercer utilement leur mandat. Cette obligation, qui doit être adaptée à la nature et à l'importance des affaires, doit permettre aux intéressés d'appréhender le contexte ainsi que de comprendre les motifs de fait et de droit des mesures envisagées et de mesurer les implications de leurs décisions. Elle n'impose pas de joindre à la convocation adressée aux intéressés, à qui il est au demeurant loisible de solliciter des précisions ou explications conformément à l'article L. 2121-13 du même code, une justification détaillée du bien-fondé des propositions qui leur sont soumises.  
 5. Il résulte de l'instruction, qu'en dépit de la mise en demeure qui lui a été adressée le 15 septembre 2022, la commune de Melun n'a pas défendu à la présente requête avant la clôture de l'instruction, qui est intervenue le 7 mars 2023. En application de l'article R. 612-6 du code de justice administrative, la commune de Melun est donc réputée avoir acquiescé aux faits exposés dans la requête, dans la mesure où ils ne sont pas contredits par l'instruction.  
 6. En l'espèce, la commune de Melun n'apporte la preuve ni de la convocation du conseil municipal, ni de la communication d'une note de synthèse, ni de l'autorisation de signer le contrat en cause, qui ne résulte d'ailleurs pas davantage de l'instruction. Dans ces conditions, les membres du conseil municipal ne peuvent être regardés comme ayant bénéficié d'une information suffisante ni comme ayant autorisé la souscription dudit marché.  
 Sur les conséquences des irrégularités commises :  
 7. Saisi par un tiers dans les conditions définies au point 2, de conclusions contestant la validité du contrat ou de certaines de ses clauses, il appartient au juge du contrat, après avoir vérifié que l'auteur du recours autre que le représentant de l'Etat dans le département ou qu'un membre de l'organe délibérant de la collectivité territoriale ou du groupement de collectivités territoriales concerné se prévaut d'un intérêt susceptible d'être lésé de façon suffisamment directe et certaine et que les irrégularités qu'il critique sont de celles qu'il peut utilement invoquer, lorsqu'il constate l'existence de vices entachant la validité du contrat, d'en apprécier l'importance et les conséquences. Ainsi, il lui revient, après avoir pris en considération la nature de ces vices, soit de décider que la poursuite de l'exécution du contrat est possible, soit d'inviter les parties à prendre des mesures de régularisation dans un délai qu'il fixe, sauf à résilier ou résoudre le contrat. En présence d'irrégularités qui ne peuvent être couvertes par une mesure de régularisation et qui ne permettent pas la poursuite de l'exécution du contrat, il lui revient de prononcer, le cas échéant avec un effet différé, après avoir vérifié que sa décision ne portera pas une atteinte excessive à l'intérêt général, soit la résiliation du contrat, soit, si le contrat a un contenu illicite ou s'il se trouve affecté d'un vice de consentement ou de tout autre vice d'une particulière gravité que le juge doit ainsi relever d'office, l'annulation totale ou partielle de celui-ci. Il peut enfin, s'il en est saisi, faire droit, y compris lorsqu'il invite les parties à prendre des mesures de régularisation, à des conclusions tendant à l'indemnisation du préjudice découlant de l'atteinte à des droits lésés. 
 8. Eu égard à la nature de l'irrégularité contestée, qui affecte les conditions dans lesquelles la personne publique a donné son consentement, et en l'absence de toute circonstance permettant d'estimer que le conseil municipal a ensuite donné son accord à la conclusion du contrat, il y a lieu, sans qu'il soit besoin d'examiner les autres moyens de la requête, d'annuler le marché conclu entre la commune de Melun et la société UTB.  
 Sur les frais liés au litige : 
 9. Les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mise à la charge de la société ICCES, qui n'est pas la partie perdante dans la présente instance, les sommes demandées par la société UTB au titre des frais exposés et non compris dans les dépens. Il y a lieu en revanche, dans les circonstances de l'espèce, de mettre à la charge de la commune de Melun une somme de 1 500 euros à verser à la société ICCES en application des mêmes dispositions. 
 D E C I D E : 
 Article 1er : Le contrat conclu par la ville de Melun avec la société UTB pour le lot n° 4 " Serrurerie " du marché de construction d'un groupe scolaire, d'un restaurant scolaire et d'une crèche, est annulé. 
 Article 2 : La commune de Melun versera à la société ICCES une somme de 1 500 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.  
 Article 3 : Le surplus des conclusions des parties est rejeté.  
 Article 4 : Le présent jugement sera notifié à la société ICCES, à la ville de Melun et à la société Union Technique du Bâtiment. 
 Délibéré après l'audience du 16 mai 2023, à laquelle siégeaient : 
 M. Gracia, président, 
 M. Israël, premier conseiller,  
 Mme Potin, conseillère. 
 Rendu public par mise à disposition au greffe le 1er juin 2023. 
 La rapporteure, 
 M. Potin 
    
 Le président, 
 J-Ch. GraciaLa greffière, 
 C. Mahieu  
 La République mande et ordonne au préfet de Seine-et-Marne en ce qui le concerne ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision. 
 Pour expédition conforme, 
 La greffière,