TA75 · 6e Section - 1re Chambre — 7 octobre 2022

Vu la procédure suivante : 
 Par une requête et des mémoires, enregistrés le 20 mai 2021, le 8 novembre 2021, le 13 mai 2022 et le 30 juin 2022, la société Free mobile SAS, représentée par la SELARL Latournerie, Wolfrom et associés, demande au tribunal : 
 1°) d'annuler les décisions par lesquelles le Premier ministre a autorisé la société SFR télécom à exploiter des matériels de l'équipementier Huawei permettant de connecter les terminaux des utilisateurs finaux au réseau radioélectrique mobile de cinquième génération (5G) sur le territoire français ;  
 2°) d'enjoindre au Premier ministre de retirer ces autorisations dans un délai de quinze jours à compter du jugement à intervenir ;   
 3°) de mettre à la charge de l'Etat une somme de 5 000 euros en application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.  
 Elle soutient que : 
 - sa demande est recevable dès lors que ces décisions ont pour objet d'allouer des ressources rares et limitées et pour effet de créer un avantage concurrentiel durable et illégal au profit de la société SFR télécom ;  
 - ces décisions sont entachées d'incompétence ;  
 - elles sont entachées d'un détournement de pouvoir ;  
 - elles sont entachées d'une erreur de droit dans l'application des dispositions des articles L. 34-11 et 34-12 du code des postes et des communications électroniques ;  
 - elles méconnaissent le principe d'égalité ;  
 - elles méconnaissent le droit de la concurrence et notamment le l'objectif de concurrence effective sur le marché des communications électroniques mobiles, le principe de non-discrimination des opérateurs mobiles et l'obligation d'organiser une procédure de sélection impartiale et transparente pour l'attribution d'autorisations dont le nombre est limitée.  
 Par des mémoires en défense, enregistrés le 20 septembre 2021, le 31 mai 2022, le 14 juin 2022 et le 13 juillet 2022, la société SFR télécom, représentée par Me Skovron, conclut au rejet de la requête et à ce qu'il soit mis à la charge de la société Free mobile la somme de 5 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.   
 Elle fait valoir, d'une part, que la requête est irrecevable dès lors qu'elle est tardive et que la société Free mobile n'a pas d'intérêt à agir et que, d'autre part, les moyens soulevés ne sont pas fondés.  
 Par un mémoire en défense enregistré le 1er avril 2022 le Premier ministre (secrétariat général pour la défense et la sécurité nationale) conclut au rejet de la requête.  
 Il fait valoir, d'une part, que la requête est irrecevable dès lors qu'elle est tardive et que la société Free mobile n'a pas d'intérêt à agir et que, d'autre part, les moyens soulevés ne sont pas fondés.  
 Un mémoire présenté par la Première ministre a été enregistré le 4 août 2022 postérieurement à la date de la clôture de l'instruction et n'a pas été communiqué.  
 Vu les autres pièces du dossier ; 
 Vu : 
 - le code des postes et des communications électroniques  
 - le code de justice administrative. 
 Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience. 
 Ont été entendus au cours de l'audience publique : 
 - le rapport de M. A, 
 - les conclusions de Mme Pestka, rapporteure publique, 
 - les observations de Me Cabot pour la société Free mobile, 
 - et les observations de Me Skovron pour la société SFR Télécom. 
 Considérant ce qui suit : 
 1. Par plusieurs décisions, dont l'existence a été confirmée par le secrétaire général de la défense et de la sécurité nationale, le Premier ministre a fait droit à certaines des demandes présentées par la société SFR télécom tendant à ce qu'elle soit autorisée à exploiter des matériels de l'équipementier Huawei permettant de connecter les terminaux des utilisateurs finaux au réseau radioélectrique mobile de cinquième génération (5G) sur le territoire français. La société Free mobile demande au tribunal d'annuler ces décisions accordées à la société SFR télécom.  
 Sur la recevabilité de la requête :  
 2. Aux termes du I. de l'article L. 34-11 du code des postes et des communications électroniques : " Est soumise à une autorisation du Premier ministre, dans le but de préserver les intérêts de la défense et de la sécurité nationale, l'exploitation sur le territoire national des appareils, à savoir tous dispositifs matériels ou logiciels, permettant de connecter les terminaux des utilisateurs finaux au réseau radioélectrique mobile, à l'exception des réseaux de quatrième génération et des générations antérieures, qui, par leurs fonctions, présentent un risque pour la permanence, l'intégrité, la sécurité, la disponibilité du réseau, ou pour la confidentialité des messages transmis et des informations liées aux communications, à l'exclusion des appareils installés chez les utilisateurs finaux ou dédiés exclusivement à un réseau indépendant, des appareils électroniques passifs ou non configurables et des dispositifs matériels informatiques non spécialisés incorporés aux appareils. / L'autorisation mentionnée au premier alinéa du présent I n'est requise que pour l'exploitation, directe ou par l'intermédiaire de tiers fournisseurs, d'appareils par les opérateurs mentionnés à l'article L. 1332-1 du code de la défense, ainsi désignés en vertu de leur activité d'exploitant d'un réseau de communications électroniques ouvert au public. / La liste des appareils dont l'exploitation est soumise à l'autorisation mentionnée au premier alinéa du présent I est fixée par arrêté du Premier ministre, pris après avis de l'Autorité de régulation des communications électroniques et des postes. Cette liste énumère les différents appareils concernés en référence à la terminologie utilisée dans les standards internationaux associés aux réseaux radioélectriques mobiles de cinquième génération et des générations ultérieures. " Aux termes de l'article L. 34-12 du même code : " Le Premier ministre refuse l'octroi de l'autorisation prévue à l'article L. 34-11 s'il estime qu'il existe un risque sérieux d'atteinte aux intérêts de la défense et de la sécurité nationale résultant du manque de garantie du respect des règles mentionnées aux a, b, e, f et f bis du I de l'article L. 33-1 relatives à la permanence, à l'intégrité, à la sécurité, à la disponibilité du réseau, ou à la confidentialité des messages transmis et des informations liées aux communications. Sa décision est motivée sauf lorsque la communication des motifs pourrait être de nature à porter atteinte à l'un des secrets ou intérêts protégés par les dispositions des a à f du 2° de l'article L. 311-5 du code des relations entre le public et l'administration. / Le Premier ministre prend en considération, pour l'appréciation de ce risque, le niveau de sécurité des appareils, leurs modalités de déploiement et d'exploitation envisagées par l'opérateur et le fait que l'opérateur ou ses prestataires, y compris par sous-traitance, est sous le contrôle ou soumis à des actes d'ingérence d'un Etat non membre de l'Union européenne. ". 
 3. La société Free mobile, eu égard à l'objet et la portée des décisions contestées, ne peut se prévaloir de sa qualité de concurrent pour établir son intérêt à contester des mesures de police prises à l'égard d'un autre opérateur sur le fondement des dispositions de l'article L. 34-11 du code des postes et des communications électroniques dans le but de préserver les intérêts de la défense et de la sécurité nationale. Par suite, les fins de non-recevoir opposées par la société SFR télécom et par le Premier ministre doivent être accueillies.  
 4. Il résulte de ce qui a été dit précédemment, et sans qu'il soit besoin d'examiner les autres fins de non-recevoir, que les conclusions à fin d'annulation présentées par la société requérante sont irrecevables et doivent être rejetées, tout comme, par voie de conséquence, celles présentées à fin d'injonction.   
 Sur les frais liés au litige :  
 5. Il n'y pas lieu de faire droit aux conclusions de la société Free mobile tendant à ce que soient mises à la charge de l'Etat, qui n'est pas la partie perdante, la somme de 5 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. 
 6. Dans les circonstances de l'espèce, il y a lieu de mettre à la charge de la société Free mobile une somme de 1 500 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative au profit de la société SFR télécom.  
 D E C I D E : 
 Article 1er : La requête de la société Free mobile est rejetée.  
 Article 2 : La société Free mobile versera la somme de 1 500 euros à la société SFR télécom au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.  
 Article 3 : Le présent jugement sera notifié à la société Free mobile, à la Première ministre et à la société SFR télécom. 
 Copie en sera adressée au secrétaire général de la défense et de la sécurité nationale.  
 Délibéré après l'audience du 23 septembre 2022, à laquelle siégeaient : 
 M. Marino, président, 
 M. Thulard , premier conseiller, 
 M. Lautard-Mattioli, conseiller. 
 Rendu public par mise à disposition au greffe le 7 octobre 2022. 
 Le rapporteur, 
 B. A 
 Le président, 
 Y. MarinoLe greffier, 
 A. Lemieux 
 La République mande et ordonne à la Première ministre en ce qui la concerne ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision. 
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