TA75 · 4e Section - 1re Chambre — 14 décembre 2023

Vu la procédure suivante : 
 Par une requête et des mémoires enregistrés les 10 juin 2021, 7 octobre et 15 décembre 2022, la société Opale Défense, représentée par Mes Fourcault et Vellin, demande au tribunal : 
 1°) de condamner l'Etat à lui verser la somme de 1 319 480,72 euros en réparation de son préjudice né des fautes commises lors de l'exécution du contrat de partenariat conclu en vue de la construction, la restructuration, la rénovation, l'exploitation et la maintenance des bâtiments du siège du ministère chargé de la défense, majorée des intérêts de retard calculés conformément à l'article 33.7 de ce contrat ; 
 2°) à titre subsidiaire, de condamner l'Etat à verser la somme de 861 312 euros, majorée des intérêts de retard, en réparation des mêmes préjudices ; 
 3°) de mettre à la charge de l'Etat la somme de 6 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. 
 Elle soutient que : 
 - en refusant de prendre en charge les " frais Special Purpose Vehicle (SPV) ", destinés à couvrir les surcoûts résultant des missions de pilotage et de contrôle, d'assurance et fiscaux, l'Etat a méconnu l'article 42.1 du contrat, qui prévoit la compensation intégrale de son préjudice en cas de modification du contrat, ainsi que son droit à voir son préjudice intégralement réparé ; 
 - les frais découlant des missions de pilotage et de contrôle ne sont pas rémunérés intégralement par la " redevance gestion " forfaitaire prévue par le contrat, qui ne porte pas sur les prestations réalisées durant la phase d'exploitation des bâtiments non prévues lors de la signature et constituant des coûts d'investissement, les modifications en cause, portant sur un montant global de travaux supérieur à cinquante millions d'euros, constituent des travaux d'ampleur et les surcoûts induits ne présentent pas un caractère marginal ; 
 - la valorisation des coûts de main d'œuvre conformément au bordereau de prix unitaires résulte d'une demande de l'Etat, de sorte que ce dernier n'est pas fondé à demander à ce que ces frais soient retirés de l'assiette de calcul des surcoûts ; 
 - les surcoûts d'assurance devaient être pris en charge conformément aux coûts de référence figurant à l'annexe 12 ; 
 - les surcoûts de cotisation sur la valeur ajoutée des entreprises et de contribution sociale de solidarité des sociétés induits par ces prestations supplémentaires, dont l'Etat a reconnu la matérialité, constituent un préjudice indemnisable malgré les stipulations de l'article 36 du contrat, applicable aux seules prestations identifiées lors de la conclusion du contrat, ce qui résulte de la combinaison des articles 42 et de l'annexe 13 du contrat ; 
 - elle a subi les préjudices suivants : 
 - 212 229 euros HT, soit 254 675 euros TTC, au titre des surcoûts fiscaux ; 
 - 794 056,88 euros HT soit 925 868,26 euros TTC, arrêtés à la date du 31 mai 2021, au titre des frais induits par les missions de pilotage et de contrôle ; 
 - 93 281,38 euros en raison des surcoûts d'assurance ; 
 - les intérêts moratoires ont couru, s'agissant des surcoûts d'assurance, à compter de la date de transmission des pièces justificatives le 9 juin 2021. 
 Par des mémoires en défense enregistrés les 15 septembre, 24 novembre et 23 décembre 2022, le ministre des armées conclut au rejet de la requête et à ce que la somme de 3 300 euros soit mise à la charge de la société Opale Défense au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. 
 Il soutient que : 
 - seuls les montants ne faisant pas l'objet d'une actualisation-révision du prix constituent l'assiette des frais " SPV ", ainsi que l'a elle-même reconnu la société, de sorte que 36% des frais demandés à ce titre ne sont pas dus ; 
 - le moyen tiré de la méconnaissance du b de l'article 42.3 du contrat est inopérant dès lors que ces stipulations ne sont relatives qu'au calcul de la provision pour modification ; 
 -  les coûts de pilotage et de gestion sont rémunérés au titre de la redevance gestion ou de la rémunération des prestataires, quel que soit leur fait générateur, ainsi qu'il résulte du cadre 12 de l'annexe 30.I et de l'annexe 16 du contrat qui limite la responsabilité de la société Opale Défense au seul suivi juridique, comptable et administratif des demandes de prestations supplémentaires, dont le coût est marginal ; les frais d'assistance à maîtrise d'ouvrage ont été en partie pris en charge ; 
 - le montant des préjudices au titre des frais de pilotage et de gestion n'est pas établi, non plus que le montant demandé au titre des frais d'assurance, dont les justificatifs n'ont pas été transmis dans les délais prévus par le contrat ; 
 - l'augmentation des charges fiscales, qui résulte d'une hausse du chiffre d'affaires, ne constitue pas un préjudice, en outre, l'article 36 ainsi que les annexes 12, 13 et 30 du contrat prévoient que ces charges incombent au titulaire ; 
 - en l'absence de production des justificatifs demandés conformément aux stipulations du contrat, les intérêts de retard ne sauraient s'appliquer aux frais d'assurance ; 
 - l'Etat a mobilisé des moyens représentant la somme de 3 300 euros pour se défendre dans le présent litige, de sorte qu'il est fondé à demander à ce qu'une somme lui soit versée au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. 
 Vu les autres pièces du dossier. 
 Vu le code de justice administrative. 
 Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience. 
 Ont été entendus au cours de l'audience publique : 
 - le rapport de M. D, 
 - les conclusions de M. Grandillon, rapporteur public, 
 - et les observations de Mes Fourcault et Vellin, pour la société Opale Défense, et de Mme B, M. C et Mme A, pour le ministre des armées. 
 La société Opale Défense a produit une note en délibéré, enregistrée le 7 décembre 2023. 
 Considérant ce qui suit : 
 1. L'Etat et la société Opale Défense ont conclu, le 30 mai 2011, un contrat de partenariat visant au regroupement des états-majors et services centraux du ministère de la défense sur le site de Balard, qui prévoyait la construction des bâtiments et leur exploitation-maintenance jusqu'en 2041. Depuis la mise en service du bâtiment en mai 2015, l'Etat, représenté par les services placés sous l'autorité du ministre chargé de la défense, a adressé à la société Opale Défense des demandes de prestations complémentaires qui, à la date d'introduction de la requête, étaient au nombre d'environ deux mille et représentaient un montant d'environ 50 millions d'euros. Un litige est né entre les parties, portant sur la rémunération des " frais Special Purpose Vehicle (SPV) " présentés par Opale Défense de juin 2017 à décembre 2020. Les 12 et 25 novembre 2020 ainsi que le 4 janvier 2021, la société Opale Défense a adressé des factures au ministère des armées, visant à se voir rémunérée de ces frais. Par un courrier du 14 avril 2021, le ministère a rejeté la demande de paiement de ces factures. Par la présente requête, la société Opale Défense demande la condamnation de l'Etat à lui verser la somme de 1 319 480,72 euros ou, à titre subsidiaire, de 861 312 euros, en réparation de la faute contractuelle découlant du refus de s'acquitter de ces frais. 
 Sur les conclusions indemnitaires : 
 2. La somme demandée par la société Opale Défense se compose des surcoûts de pilotage et de contrôle du contrat (925 868,26 euros TTC), des surcoûts d'assurance (93 281,38 euros TTC) et des surcoûts fiscaux découlant des majorations de contribution sociale de solidarité des sociétés (C3S) et de cotisation sur la valeur ajoutée des entreprises (CVAE) (254 675 euros). 
 3. Aux termes de l'article 42.1 du contrat de partenariat liant l'Etat et la société Opale Défense : " Lorsque la mise en œuvre d'une ou plusieurs Modification(s) () entraîne des Surcoûts Directs et Indirects ou pertes de toute nature pour le Titulaire, ce dernier dispose d'un droit à compensation intégrale du préjudice subi ". Ces Surcoûts sont définis à l'article 1 du contrat et comprennent notamment les " frais fixes supplémentaires de la société Titulaire ". Il résulte de ces stipulations que la société Opale Défense a droit à la rémunération de tous les frais additionnels qui présentent un lien direct et certain avec une ou plusieurs prestations supplémentaires commandées par l'Etat sur le fondement de l'article 42 de ce contrat, sauf clause expresse en sens contraire. 
 En ce qui concerne les surcoûts de pilotage et de contrôle : 
 4. La société requérante soutient que, du fait du grand nombre de prestations supplémentaires ou modificatives demandées par l'Etat, dépassant le cadre de l'exécution normale du contrat, elle a été dans l'obligation de recourir à la mise à disposition d'un salarié assumant les fonctions de " responsable des évolutions ", de prolonger l'affectation du directeur général adjoint en charge des systèmes d'information et de communication et de réévaluer les sommes dues à un de ses prestataires au titre d'un contrat d'assistance et de conseil. 
 5. Toutefois, la société requérante se borne à faire valoir que le nombre de modifications demandées excédait celui pris en compte lors de la conclusion du contrat, qu'elle ne précise pas, et à lister les tâches qu'implique le traitement de chaque demande de prestation supplémentaire, qui consistent en des missions administratives classiques incombant au maître d'ouvrage, sans préciser la charge de travail effective en résultant. Il est par ailleurs constant que onze salariés permanents composent l'équipe en charge de la gestion du contrat lors de la phase d'exploitation, ainsi que le prévoit l'article 4.3 de son annexe 16, qui stipule en outre que cette équipe doit s'appuyer sur les directeurs des sociétés sous-traitantes pour le pilotage et le contrôle de la réalisation des prestations. Or, aucun élément n'est fourni quant à l'activité réellement fournie par ces agents, dont la mission consiste à suivre administrativement et financièrement l'exécution du contrat, alors qu'il résulte d'un courrier du 15 mai 2018 rédigé par le chef du service parisien de l'administration centrale, non contesté, que certains de ces salariés étaient parallèlement affectés à d'autres missions. 
 6. Dans ces conditions, la société Opale Défense n'établit pas que la charge de travail de cette équipe l'aurait mise dans l'impossibilité de traiter les demandes de modification présentées par l'Etat, ni que le volume de ces demandes aurait impliqué le recrutement d'un " responsable du suivi des évolutions ", le prolongement de l'affectation du directeur général adjoint en charge des systèmes d'information et de communication et la réévaluation des sommes dues à un de ses prestataires au titre d'un contrat d'assistance et de conseil. Il suit de là que les dépenses alléguées ne présentent pas un lien de causalité suffisamment direct et certain avec les prestations supplémentaires demandées par l'Etat et que la demande d'indemnisation présentée sur le fondement de l'article 42.1 du contrat de partenariat, doit être rejetée. 
 En ce qui concerne les surcoûts d'assurance : 
 7. La société requérante fait valoir, sans être contestée sur le principe, que la réalisation de prestations supplémentaires, consistant pour certaines d'entre elles en travaux, a conduit à une augmentation des primes d'assurance qui lui étaient demandées, assises sur le montant des travaux ou des prestations liées à l'exploitation réalisés. Elle produit à l'appui de sa demande des appels de cotisation pour son assurance dommage-ouvrage de 2012 à 2020, dont il résulte de calculs non contestés que, pour les années 2017 à 2020, ils représentent la somme de 78 661,88 euros, à laquelle s'ajoutent 6 867 euros pour son assurance responsabilité civile et 7 752, 50 euros pour une assurance tous risques chantiers. Il n'est pas non plus contesté que ces factures, qui mentionnent qu'elles sont émises au titre de travaux supplémentaires réalisés par Opale Défense, sont la conséquence des prestations litigieuses. 
 8. Si, par ailleurs, l'Etat se prévaut de l'article 41.2 du contrat, aux termes duquel le titulaire du marché a l'obligation de transmettre des justificatifs de paiement des primes d'assurance dans un délai de cinq jours à compter de ce paiement effectif, ces stipulations ont pour seul objet de permettre à l'Etat de s'assurer dans des délais raisonnables que son cocontractant respecte ses obligations en matière d'assurance, mais ne sont pas prévues à peine de forclusion d'une demande de prise en charge d'un surcoût indemnisable. 
 9. Dans ces conditions, la société Opale Défense est fondée à soutenir que l'Etat est redevable à son égard de la somme de 93 281,38 euros sur le fondement de l'article 42.1 du contrat de partenariat. 
 En ce qui concerne les surcoûts fiscaux : 
 10. Aux termes de l'article 36 du contrat de partenariat : " Tous les impôts et taxes dont le titulaire serait redevable au titre de la réalisation des ouvrages () sont refacturés à l'euro l'euro au ministère. () Les impôts et taxes liés à la création et au fonctionnement du Titulaire (à savoir notamment : () contribution sociale de solidarité des sociétés (), contribution économique territoriale imputable au Titulaire) sont, quant à eux, à la charge de ce dernier ". L'article 42 du contrat, tel que modifié par l'avenant n° 2, mentionne que " en cas de modification des caractéristiques des Ouvrages ", l'estimation de l'impact financier de la modification comprend, notamment, celui sur les " Coûts de financement ". La définition des " Coûts de gestion " et des " Coûts de financement " figurant à l'article 1er du contrat, qui constituent des Surcoûts au sens de l'article 42 dès lors qu'ils sont accrus par une demande de Modification, renvoie aux annexes 12 et 13 pour leur détail. La première stipule que les " Coûts de gestion ", qui vont vocation à être couverts par la " Redevance de gestion ", comprennent les " impôts et taxes en période de construction " ainsi que " les impôts et taxes en période d'exploitation autre que ceux dus par la société de projet (à savoir () contribution sociale de solidarité des sociétés et contribution économique territoriale "). L'échéancier prévisionnel fixé par le cadre 12 de l'annexe 30.1 ne prévoit le versement d'aucune somme par l'Etat au titre des impôts et taxes en période d'exploitation pour ce qui concerne la " Redevance de gestion ". L'annexe 13, quant à elle, prévoit qu'au titre des " Coûts de financement ", couverts par la fraction " Ri2 " de la " Redevance immobilière ", l'Etat prend en charge " les coûts du Titulaire relatifs () aux impôts et taxes () liés à la création et au fonctionnement de la Société titulaire " qui ne sont pas facturés à l'euro l'euro. Il résulte par ailleurs des modalités de fixation de la fraction de redevance Ri2, prévues à l'annexe 14 et précisées par l'échéancier prévisionnel figurant à l'annexe 30, que cette dernière présente un caractère forfaitaire et qu'elle est " exposée au mécanisme de rémunération sur performance ". 
 11. Il résulte de ces stipulations que les éventuelles augmentations de la contribution sociale de solidarité des sociétés (C3S) et de la cotisation sur la valeur ajoutée des entreprises (CVAE) découlant de prestations supplémentaires demandées par l'Etat ne sauraient être regardées comme des surcoûts indemnisables subis par la société Opale Défense qu'à condition qu'elles modifient les caractéristiques des ouvrages et relèvent ainsi du financement par la fraction Ri2 de la redevance immobilière. La société Opale Défense n'est dès lors pas fondée à soutenir que l'Etat serait redevable de l'ensemble des surcoûts de C3S et de CVAE y compris en tant qu'ils portent sur l'exploitation 
 12. Il résulte de l'instruction que l'Etat n'a pas exclu, par principe, la prise en charge des surcoûts occasionnés par les modifications s'agissant de la C3S et de la CVAE, mais les a conditionnés, conformément aux stipulations de l'article 36 du contrat, à la circonstance qu'elles modifient les caractéristiques des ouvrages et relèvent ainsi de l'investissement et pas de l'exploitation. Cette position ressort notamment du courrier du 5 octobre 2017, de l'avenant 2B par lequel l'Etat a accepté de s'acquitter de surcoûts de C3S et de CVAE, de l'étude des frais SPV réalisée par les services du ministère de la défense qui n'exclut pas leur prise en charge par principe, et de la question posée lors d'une réunion du comité financier du 16 juin 2022 qui indique que les interrogations de ces services portent exclusivement sur les frais SPV en tant qu'ils s'appliquent aux montants d'exploitation. Dans ces conditions, la société requérante n'établit pas que ces surcoûts, en tant qu'ils portent exclusivement sur l'investissement immobilier, n'auraient pas été compensés. Elle n'est dès lors pas fondée à demander qu'une somme soit mise à la charge de l'Etat à ce titre. 
 13. Il résulte de tout ce qui précède que la société Opale Défense est fondée à demander la condamnation de l'Etat à lui verser la somme de 93 281,38 euros en réparation de ses préjudices nés de la méconnaissance des stipulations du contrat de partenariat litigieux. Elle a droit à la majoration de cette somme par les intérêts de retard, dans les conditions prévues à l'article 33.7 du contrat, à compter de la date de réception par l'Etat des justificatifs mentionnés au point 7. Les motifs ci-dessus retenus impliquent par ailleurs le rejet des conclusions telles que chiffrées à titre subsidiaire. 
 Sur les frais de l'instance : 
 14. Il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, de mettre la somme de 2 000 euros à la charge de l'Etat au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. En revanche, ces dispositions font obstacle à ce qu'une somme soit mise sur leur fondement à la charge de la société Opale Défense, qui n'est pas la partie perdante à la présente instance. 
 D E C I D E : 
 Article 1er : L'Etat est condamné à verser à la société Opale Défense la somme de 93 281,38 euros, majorée des intérêts de retard calculés conformément à l'article 33.7 du contrat de partenariat à compter de la réception des pièces mentionnées au point 7, en réparation de ses préjudices. 
 Article 2 : L'Etat versera la somme de 2 000 euros à la société Opale Défense au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. 
 Article 3 : Le surplus des conclusions de la requête et les conclusions du ministre des armées au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetés. 
 
 Article 4 : Le présent jugement sera notifié à la société Opale Défense et au ministre des armées. 
 Délibéré après l'audience du 30 novembre 2023, à laquelle siégeaient : 
 Mme Anne Seulin, présidente, 
 M. Gaël Raimbault, premier conseiller, 
 M. Arnaud Blusseau, conseiller. 
 Rendu public par mise à disposition au greffe le 14 décembre 2023. 
 Le rapporteur, 
 G. DLa présidente, 
 A. Seulin 
 La greffière, 
 L. Thomas        
 La République mande et ordonne au ministre des armées en ce qui le concerne ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision.