TA93 · 8ème chambre — 17 mai 2023

Vu la procédure suivante :  
 Par une requête enregistrée le 14 octobre 2021, et des mémoires complémentaires enregistrés le 9 septembre 2022 et le 17 février 2023, la SAS Auchan Hypermarché, représentée par la société d'avocat Cornet Vincent Segurel (CVS), demande au tribunal : 
 1°) d'annuler l'arrêté du 14 août 2021 par lequel le préfet de la Seine-Saint-Denis a fixé la liste des grands magasins et centre commerciaux dans le département de la Seine-Saint-Denis dont l'accès est subordonné à la présentation du passe sanitaire en vue de ralentir la propagation de la covid-19, notamment en ce qui concerne le centre commercial " L'Ilo " sur le territoire de la commune d'Epinay-sur-Seine et le " Bel Est " situé sur le territoire de la commune de Bagnolet " ; 
 2°) de mettre à la charge de l'Etat une somme de 3 000 euros sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. 
 Elle soutient que :  
 - l'arrêté contesté est insuffisamment motivé au regard des dispositions combinées des articles L. 211-2 et L. 211-5 du code des relations entre le public et l'administration ; 
 - le préfet s'est estimé, à tort, en situation de compétence liée pour édicter la mesure en litige ; 
 - l'arrêté est illégal par voie d'exception d'illégalité de l'article 47-1 du décret n° 2021-699 du 1er juin 2021 modifié, dès lors que ces dispositions réglementaires portent une atteinte disproportionnée à la liberté d'entreprendre, à la liberté du commerce et de l'industrie et à la libre concurrence d'une part, et à la liberté d'aller et venir d'autre part, au regard de l'objectif poursuivi de sauvegarde de la santé publique ; d'abord, l'obligation de contrôle des passes sanitaires imposée entraîne une perte de clientèle et de chiffre d'affaires ; en outre, les modalités, pour l'application du seuil défini, de calcul de la surface, qui prend en compte des surfaces non habituellement accessibles aux clients ainsi que les surfaces de " drive ", sont illégales et le décret refuse illégalement de déduire de ce calcul les surfaces que l'établissement décide de fermer au public ; par ailleurs, le décret est illégal en ce qu'il interdit l'accès à des lieux en lien avec des activités quotidiennes sans exclure les commerces indispensables ; enfin, il instaure une différence de traitement entre les commerces situés à l'intérieur d'un centre commercial de plus de 20 000 mètres carrés et ceux ne l'étant pas qui n'est pas justifiée ; 
 - il est entaché d'une erreur d'appréciation et revêt un caractère disproportionné, dès lors que l'obligation de présentation d'un " passe sanitaire " pour les personnes majeures souhaitant accéder à certains grands magasins de vente et centres commerciaux du département n'était pas nécessaire, adaptée et proportionnée au regard de l'objectif poursuivi de sauvegarde de la santé publique et porte ainsi atteinte à la liberté d'aller et venir, la liberté du commerce et de l'industrie, la liberté d'entreprendre et le principe de libre-concurrence ; 
 - il a été édicté sans que des dispositions particulières ne soient prises pour assurer l'accès des commerces de première nécessité au sein des centres commerciaux concernés ; 
 - il porte atteinte au droit au respect de la vie privée et familiale découlant des articles 2 et 4 de la déclaration des droits de l'homme et du citoyen et au droit à la protection des données personnelles. 
 Par un mémoire en défense enregistré le 30 juin 2022, le préfet de la Seine-Saint-Denis conclut au rejet de la requête. 
 Il fait valoir que : 
 - la décision attaquée est un acte réglementaire qui n'avait pas à être motivé en application de l'article L. 211-2 du code des relations entre le public et l'administration ; 
 - les moyens de la requête ne sont pas fondés. 
 Vu les autres pièces du dossier. 
 Vu : 
 - la Constitution, notamment son préambule ; 
 - le code des relations entre le public et l'administration ; 
 - le code de la santé publique ; 
 - la loi n° 2021-689 du 31 mai 2021 ; 
 - la loi n° 2021-1040 du 5 août 2021 ; 
 - le décret n° 2021-699 du 1er juin 2021 ; 
 - le décret n° 2021-1059 du 7 août 2021 ; 
 - le code de justice administrative. 
 Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience. 
 Ont été entendus au cours de l'audience publique du 20 avril 2023 : 
 - le rapport de M. Breuille, 
 - les conclusions de M. Terme, rapporteur public, 
 - les observations de Me Launay, substituant Me Naux, représentant la société requérante. 
 Considérant ce qui suit :  
 1. La société par actions simplifiée (SAS) Auchan Hypermarché exploite notamment deux établissements, respectivement situés au sein du centre commercial " L'Ilo " à Epinay-sur-Seine et au sein du centre commercial le " Bel Est " sur le territoire de la commune de Bagnolet. Par un arrêté du 14 août 2021, le préfet de la Seine-Saint-Denis a appliqué le " passe sanitaire " dans certains centres commerciaux et grands magasins du département à compter du 16 août 2021. La société requérante doit être regardée comme demandant au tribunal de prononcer l'annulation de cet arrêté, abrogé le 10 septembre 2021 lorsque le taux d'incidence est descendu en-dessous de 200 pour 100 000 habitants, en tant qu'il concerne les centres commerciaux déjà mentionnés dans lesquels elle exploite un établissement. 
 Sur le cadre juridique général applicable au litige : 
 2. D'une part, aux termes du point II-A de l'article 1er de la loi du 31 mai 2021 relative à la gestion de la sortie de crise sanitaire, dans sa rédaction issue de la loi du 5 août 2021 relative à la gestion de la crise sanitaire et applicable au litige : " A compter du 2 juin 2021 et jusqu'au 15 novembre 2021 inclus, le Premier ministre peut, par décret pris sur le rapport du ministre chargé de la santé, dans l'intérêt de la santé publique et aux seules fins de lutter contre la propagation de l'épidémie de covid-19 : / () 2° Subordonner à la présentation soit du résultat d'un examen de dépistage virologique ne concluant pas à une contamination par la covid-19, soit d'un justificatif de statut vaccinal concernant la covid-19, soit d'un certificat de rétablissement à la suite d'une contamination par la covid-19 l'accès à certains lieux, établissements, services ou évènements où sont exercées les activités suivantes : / () f) Sur décision motivée du représentant de l'Etat dans le département, lorsque leurs caractéristiques et la gravité des risques de contamination le justifient, les grands magasins et centres commerciaux, au-delà d'un seuil défini par décret, et dans des conditions garantissant l'accès des personnes aux biens et services de première nécessité ainsi, le cas échéant, qu'aux moyens de transport. / Cette réglementation est rendue applicable au public et, à compter du 30 août 2021, aux personnes qui interviennent dans ces lieux, établissements, services ou évènements lorsque la gravité des risques de contamination en lien avec l'exercice des activités qui y sont pratiquées le justifie, au regard notamment de la densité de population observée ou prévue. () ". Selon les termes du point III du même article : " Lorsque le Premier ministre prend des mesures mentionnées aux I et II, il peut habiliter le représentant de l'Etat territorialement compétent à prendre toutes les mesures générales ou individuelles d'application de ces dispositions. / Lorsque les mesures prévues aux mêmes I et II doivent s'appliquer dans un champ géographique qui n'excède pas le territoire d'un département, le Premier ministre peut habiliter le représentant de l'Etat dans le département à les décider lui-même. Les décisions sont prises par ce dernier après avis du directeur général de l'agence régionale de santé. Cet avis est rendu public. / Les mesures prises en application des deux premiers alinéas du présent III le sont après consultation des exécutifs locaux ainsi que des parlementaires concernés. () ". Et aux termes du point IV de ce même article : " Les mesures prescrites en application du présent article sont strictement proportionnées aux risques sanitaires encourus et appropriées aux circonstances de temps et de lieu. Il y est mis fin sans délai lorsqu'elles ne sont plus nécessaires. Les mesures individuelles font l'objet d'une information sans délai du procureur de la République territorialement compétent. ". 
 3. D'autre part, selon les termes de l'article 47-1 du décret du 1er juin 2021 prescrivant les mesures générales nécessaires à la gestion de la sortie de crise sanitaire, dans sa rédaction issue du décret du 7 août 2021 et applicable au litige : " I. - Les personnes majeures doivent, pour être accueillies dans les établissements, lieux, services et évènements mentionnés aux II et III, présenter l'un des documents suivants : / 1° Le résultat d'un examen de dépistage, d'un test ou d'un autotest mentionné au 1° de l'article 2-2 réalisé moins de 72 heures avant l'accès à l'établissement, au lieu, au service ou à l'évènement. Les seuls tests antigéniques pouvant être valablement présentés pour l'application du présent 1° sont ceux permettant la détection de la protéine N du SARS-CoV-2 ; / 2° Un justificatif du statut vaccinal délivré dans les conditions mentionnées au 2° de l'article 2-2 ; / 3° Un certificat de rétablissement délivré dans les conditions mentionnées au 3° de l'article 2-2. / La présentation de ces documents est contrôlée dans les conditions mentionnées à l'article 2-3. / A défaut de présentation de l'un de ces documents, l'accès à l'établissement, au lieu, au service ou à l'évènement est refusé, sauf pour les personnes justifiant d'une contre-indication médicale à la vaccination dans les conditions prévues à l'article 2-4. / II. - Les documents mentionnés au I doivent être présentés pour l'accès des participants, visiteurs, spectateurs, clients ou passagers aux établissements, lieux, services et évènements suivants : / () 7° Les magasins de vente et centres commerciaux, relevant du type M mentionné par le règlement pris en application de l'article R. 143-12 du code de la construction et de l'habitation, comportant un ou plusieurs bâtiments dont la surface commerciale utile cumulée calculée est supérieure ou égale à vingt mille mètres carrés, sur décision motivée du représentant de l'Etat dans le département, lorsque leurs caractéristiques et la gravité des risques de contamination le justifient et dans des conditions garantissant l'accès des personnes aux biens et services de première nécessité ainsi, le cas échéant, qu'aux moyens de transport. / La surface mentionnée au précédent alinéa est calculée dans les conditions suivantes : / a) La surface commerciale utile est la surface totale comprenant les surfaces de vente, les bureaux et les réserves, sans déduction de trémie ou poteau et calculée entre les axes des murs mitoyens avec les parties privatives, et les nus extérieurs des murs mitoyens avec les parties communes. La surface est prise en compte indépendamment des interdictions d'accès au public ; / b) Il faut entendre par magasin de vente ou centre commercial tout établissement comprenant un ou plusieurs ensembles de magasins de vente, y compris lorsqu'ils ont un accès direct indépendant, notamment par la voie publique, et éventuellement d'autres établissements recevant du public pouvant communiquer entre eux, qui sont, pour leurs accès et leur évacuation, tributaires de mails clos. L'ensemble des surfaces commerciales utiles sont additionnées pour déterminer l'atteinte du seuil de 20 000 m2, y compris en cas de fermeture, même provisoire, de mails clos reliant un ou plusieurs établissements ou bâtiments. () ". 
 4. Les dispositions précitées du f) du 2°) du A du II de l'article 1er de la loi du 31 mai 2021 modifiée, reprises et précisées par celles du 7° du II de l'article 47-1 du décret du 1er juin 2021 modifié, relatives à la garantie de l'accès des personnes aux biens et services de première nécessité ainsi que, le cas échéant, aux moyens de transport, n'imposent pas d'assurer cette garantie pour les établissements se trouvant dans l'enceinte des grands magasins et centres commerciaux dans lesquels le " passe sanitaire " est exigé. En revanche, il appartient aux préfets, d'une part, de s'assurer, sous le contrôle du juge, que les usagers de ces centres commerciaux ont la possibilité d'accéder à des biens et services de première nécessité, en particulier alimentaires et de santé, dans des magasins ou établissements situés à une distance raisonnable de ces centres, appréciée au regard de la densité urbaine et des moyens de transport disponibles, d'autre part, ainsi que le ministre des solidarités et de la santé les y a invités, de permettre à toutes les personnes, y compris celles non détentrices d'un " passe sanitaire ", l'accès aux lieux de soins situés dans l'enceinte de ces centres commerciaux, le cas échéant, lorsqu'un accès différencié à ces lieux ne peut être aménagé, sur présentation d'un justificatif de rendez-vous et enfin, lorsqu'il existe un accès direct à des moyens de transport depuis un centre commercial dans lequel est exigé le " passe sanitaire ", de s'assurer que les personnes non détentrices de ce " passe " peuvent accéder à ces mêmes moyens de transport par des accès pour lesquels le " passe " n'est pas requis, situés à proximité immédiate de ce centre. 
 Sur les conclusions à fin d'annulation : 
 En ce qui concerne l'exception d'illégalité et d'inconstitutionnalité du décret du 1er juin 2021 modifié : 
 5. En raison d'une amélioration progressive de la situation sanitaire, les mesures de santé publique destinées à prévenir la circulation du virus de la covid-19 prises dans le cadre de l'état d'urgence sanitaire ont été remplacées, après l'expiration de celui-ci le 1er juin 2021, par celles de la loi du 31 mai 2021 relative à la gestion de la sortie de crise sanitaire. En particulier, le paragraphe II de son article 1er permettait au Premier ministre d'instituer un dispositif dit de " passe sanitaire ". Il pouvait ainsi subordonner à la présentation soit du résultat d'un examen de dépistage virologique ne concluant pas à une contamination par la covid-19, soit d'un justificatif de statut vaccinal concernant la covid-19, soit d'un certificat de rétablissement à la suite d'une contamination par la covid-19, l'accès à certains lieux, établissements ou évènements. En application de ces dispositions, le décret du 1er juin 2021 prescrivant les mesures générales nécessaires à la gestion de la sortie de la crise sanitaire avait notamment fixé, à l'article 47-1, la liste des lieux, services et événements concernés et défini certaines modalités d'application. À la suite d'une nouvelle dégradation de la situation épidémique, la loi du 5 août 2021 relative à la gestion de la crise sanitaire a modifié la loi du 31 mai 2021 afin de permettre au Premier ministre d'étendre le champ d'application du " passe sanitaire ". Le décret du 7 août 2021 a modifié le décret du 1er juin 2021 pour notamment conditionner à la présentation du " passe sanitaire " l'accès à des lieux ou activités supplémentaires. À la date de ce décret, l'épidémie de covid-19 était en cours d'aggravation rapide par l'effet d'un nouveau variant du virus, devenu prépondérant, beaucoup plus contagieux et qui, selon les avis scientifiques alors disponibles, présentait plus de risques de causer des formes graves de la maladie. Les prévisions faisaient état d'une " quatrième vague " épidémique, que la couverture vaccinale, si elle était restée à son niveau alors constaté, ou sur sa tendance spontanée de progression, n'aurait pas pu freiner. Les vagues précédentes n'avaient ainsi pu être endiguées qu'au prix de mesures de confinement, de couvre-feu et de fermeture d'établissements. 
 6. La SAS Auchan Hypermarché soutient que l'arrêté contesté du 14 août 2021 serait illégal par voie d'exception d'illégalité des dispositions précitées de l'article 47-1 du décret du 1er juin 2021 dans sa rédaction issue du décret du 7 août suivant, en portant une atteinte disproportionnée d'une part, à la liberté d'aller et venir et, d'autre part, à la liberté d'entreprendre, la liberté du commerce et de l'industrie et au principe de libre concurrence. 
 7. En premier lieu, il ne résulte pas des seules circonstances que la mise en œuvre des dispositions critiquées, qui poursuivent un objectif de valeur constitutionnelle de protection de la santé, entraînerait une perte de clientèle qualifiée par la société requérante d' " évidente ", au demeurant non démontrée, induisant une baisse de chiffre d'affaires ainsi qu'un alourdissement des charges du fait des procédures de contrôle du passe sanitaire, qu'elles porteraient, au regard dudit objectif, une atteinte disproportionnée aux libertés invoquées.  
 8. En deuxième lieu, la société requérante fait grief à ces dispositions réglementaires d'inclure, dans le calcul de la surface commerciale utile permettant de déterminer l'atteinte du seuil de 20 000 mètres carrés nécessaire à l'imposition de présentation d'un " passe sanitaire ", les bureaux, les réserves, ainsi que les surfaces dédiées au retrait des commandes tout en restant à bord de son véhicule, dites " drive ", et fait également valoir que le décret n'a pas pris en compte la possibilité pour les gérants des établissements de limiter la surface accessible au public. Cependant, le caractère proportionné d'une mesure de police s'apprécie nécessairement en tenant compte de ses conséquences pour les personnes concernées et de son caractère approprié pour atteindre le but d'intérêt général poursuivi. Sa simplicité et sa lisibilité, nécessaires à sa bonne connaissance et à sa correcte application par les personnes auxquelles elle s'adresse, sont des éléments de son effectivité qui doivent, à ce titre, être prises en considération. En l'espèce, la notion de surface commerciale utile retenue par lesdites dispositions, qui inclut les réserves en plus des surfaces de vente, reprend une définition déjà consacrée par les professionnels du secteur, favorisant ainsi sa bonne connaissance et sa correcte application par les personnes auxquelles elle s'adresse et reflétant le fait que la surface de stockage n'est pas sans lien avec la surface de vente ni avec la fréquentation de ces grands magasins et centres commerciaux. Elle permet de réserver l'application de la mesure aux centres commerciaux d'une certaine envergure, brassant, tant du point de vue du public accueilli que du personnel, un grand nombre de personnes. Dans ces conditions, à supposer même que la fixation du seuil à 20 000 mètres carrés et les modalités de calcul de cette surface puissent en elles-mêmes porter atteinte à la liberté d'entreprendre, à la liberté du commerce et de l'industrie et au principe de libre concurrence, cette atteinte n'est pas disproportionnée au but poursuivi de protection de la santé publique.  
 9. En troisième lieu, si la SAS Auchan Hypermarché soutient que ces dispositions réglementaires priveraient les personnes démunies d'un " passe sanitaire " de la possibilité d'accéder aux biens et services de première nécessité situés au sein même des grands magasins et centres commerciaux concernés alors que le contexte sanitaire se serait " amélioré ". Il résulte de ce qui a précédemment été exposé au point 4 que les dispositions précitées du f) du 2° du A du II de l'article 1er de la loi du 31 mai 2021 modifiée, relatives à la garantie de l'accès des personnes aux biens et services de première nécessité ainsi que, le cas échéant, aux moyens de transport, n'imposaient pas d'assurer cette garantie pour les établissements se trouvant dans l'enceinte des centres commerciaux dans lesquels la présentation d'un " passe sanitaire " est exigée, mais de s'assurer, notamment, que les usagers de ces centres commerciaux ne disposant pas d'un " passe sanitaire " aient la possibilité d'accéder à ces biens et services, en particulier alimentaires et de santé, dans des magasins ou établissements situés à une distance raisonnable desdits centres, appréciée au regard de la densité urbaine et des moyens de transport disponibles. Au demeurant, les dispositions de l'article 47-1 du décret du 1er juin 2021 prescrivant les mesures générales nécessaires à la gestion de la sortie de crise sanitaire, dans sa rédaction issue du décret du 7 août 2021 et applicable au litige, se bornent sur ce point à tirer les conséquences nécessaires des dispositions légales de l'article 1er de la loi du 31 mai 2021 et le moyen tiré de l'inconstitutionnalité de ces dispositions au regard de la liberté d'aller et venir est donc inopérant. 
 10. En quatrième lieu, les grands magasins et centres commerciaux, dont la surface est supérieure à 20 000 mètres carrés, mettent en présence simultanément un nombre important de personnes en un même lieu et pour une durée prolongée. Ils présentent ainsi un risque important de propagation du virus. Les commerces situés au sein de ces établissements sont donc dans une situation différente de ceux situés en dehors de ces établissements. Dès lors, en prévoyant que les mesures contestées peuvent s'appliquer aux seuls grands magasins et centres commerciaux, ces dispositions, qui en tout état de cause réitèrent celles de la loi dont la constitutionnalité ne peut être utilement directement critiquée, instaurent une différence de traitement qui repose sur une différence de situation. Au surplus, à supposer que la société requérante se prévale également d'une différence de situation entre les centres commerciaux susceptibles d'être ou non concernés, les dispositions contestées, en prévoyant que le représentant de l'Etat peut, par décision motivée, subordonner à la présentation d'un " passe sanitaire " l'accès à des grands magasins et centres commerciaux, dont la surface est supérieure à 20 000 mètres carrés lorsque leurs caractéristiques et la gravité des risques de contamination le justifient, ne créent en elles-mêmes aucune différence de traitement entre ces établissements. 
 11. Dans ces conditions, dans le contexte sanitaire exposé au point 5, la société requérante n'est pas fondée à soutenir que les dispositions de l'article 47-1 du décret du 1er juin 2021, dans sa rédaction issue du décret du 7 août suivant, porteraient une atteinte disproportionnée à la liberté du commerce et de l'industrie, la liberté d'entreprendre, le principe de libre concurrence ainsi qu'à la liberté d'aller et venir au regard de l'objectif de sauvegarde de la santé publique poursuivi, ni qu'elles méconnaîtraient le principe d'égalité. Par suite, le moyen tiré de ce que l'arrêté attaqué du 14 août 2021 serait illégal par voie d'exception d'illégalité et d'inconstitutionnalité de ces dispositions réglementaires doit être écarté. 
 En ce qui concerne la légalité de l'arrêté en litige : 
 12. En premier lieu, la SAS Auchan Hypermarché soutient que l'arrêté contesté serait insuffisamment motivé au regard des dispositions combinées des articles L. 211-2 et L. 211-5 du code des relations entre le public et l'administration, dès lors que le préfet n'aurait pas exposé les raisons pour lesquelles l'obligation de présentation d'un " passe sanitaire " à l'entrée des magasins de vente et centres commerciaux dont la surface commerciale utile est supérieure ou égale à 20 000 mètres carrés, serait de nature à " impacter favorablement l'état sanitaire " au sein du département, et constituerait ainsi une mesure adaptée de nature à limiter le risque de circulation du virus covid-19, alors qu'il s'agit de lieux soumis à un protocole sanitaire strict.  
 13. Cependant, d'une part, dès lors que l'obligation de motivation de la mesure en litige, qui ne constitue pas une décision individuelle restreignant l'exercice des libertés publiques ou constituant une mesure de police, résultait tant des dispositions spéciales du f) du A du II de l'article 1er de la loi du 31 mai 2021 modifiée que de celles du 7° du point II de l'article 47-1 du décret du 1er juin 2021 modifié, la société requérante ne peut utilement se prévaloir d'une méconnaissance des dispositions générales mentionnées au point 12 du code des relations entre le public et l'administration.  
 14. D'autre part et en tout état de cause, l'arrêté attaqué vise, en droit, les textes dont il fait application, en particulier la loi du 31 mai 2021, en mentionnant notamment le II de son article 1er, le f) du 2° du A du II de cet article et le III de cet article, ainsi que le décret du 1er juin 2021 modifié, en mentionnant en particulier le II de son article 1er et le V de son article 47-1. Il expose en outre les circonstances de fait sur lesquelles le préfet s'est fondé pour imposer la présentation d'un " passe sanitaire " aux personnes souhaitant accéder aux grands magasins et centres commerciaux du département dont la surface commerciale utile est supérieure ou égale à 20 000 mètres carrés et dont la liste est arrêtée à l'article 1er cet arrêté. En effet, l'autorité préfectorale a tout d'abord mentionné que les grands magasins et centres commerciaux mettent en présence simultanément un nombre important de personnes en un même lieu et pour une durée prolongée, et présentent ainsi un risque important de propagation du virus, notamment pour les établissements dont la surface excède 20 000 mètres carrés. Elle a également relevé la dégradation de la situation sanitaire dans le département, à la suite du développement rapide du variant Delta, en précisant à cet égard le taux d'incidence de 222 pour 100 000 habitants toutes tranches d'âge confondues, et proche de 250 pour 200 000 habitants s'agissant des tranches d'âge comprises entre 10 et 40 ans. Elle a précisé que compte-tenu de la dégradation de la situation sanitaire dans le département, il convenait de lister l'ensemble des grands magasins et centres commerciaux dans lesquels les accès sont subordonnés à la présentation d'un " passe sanitaire ". Par suite, l'arrêté contesté, qui comporte les considérations de fait qui en constituent le fondement et permettent ainsi à la société requérante d'en contester utilement le bien-fondé, est suffisamment motivé au regard des dispositions législatives et réglementaires précitées. 
 15. En deuxième lieu, il ne ressort ni des termes de l'arrêté contesté, ni d'aucune autre pièce du dossier que le préfet se serait estimé en situation de compétence liée pour imposer la présentation d'un " passe sanitaire " pour l'accès aux magasins de vente et centres commerciaux du département dont la surface commerciale utile est supérieure ou égale à 20 000 m2 et dont la liste est arrêtée à l'article 1er de cet arrêté. En particulier, si la mesure édictée était en principe réservée aux centres commerciaux " lorsque leurs caractéristiques et la gravité des risques de contamination le justifient ", l'autorité préfectorale a nécessairement considéré dans son arrêté que compte tenu de leurs caractéristiques tirées de leurs dimensions, de leurs configuration et de leurs fréquentations, ces lieux de consommation, qui concentrent de nombreux commerces et attirent des flux importants de populations, favorisaient la dissémination du virus par la multiplication des interactions entre les personnes, raisons pour lesquelles elle a estimé que l'imposition du " passe sanitaire " constituait une mesure adaptée de nature à limiter le risque de circulation de ce virus. Par suite, le moyen tiré de l'erreur de droit invoqué en réplique doit être écarté. 
 16. En troisième lieu, si la SAS Auchan Hypermarché soutient que l'arrêté contesté ne prévoit aucune disposition particulière permettant aux personnes démunies d'un " passe sanitaire " d'accéder aux biens et services de première nécessité au sein même des grands magasins et centres commerciaux dont la liste est fixée à l'article 1er de ce même arrêté, il résulte de ce qui a été précédemment exposé au point 4 que les dispositions précitées du  f) du 2°) du A du II  de l'article 1er de la loi du 31 mai 2021 modifiée, reprises et précisées au 7° du  II de l'article 47-1 du décret du 1er juin 2021 modifié, relatives à la garantie de l'accès des personnes aux biens et services de première nécessité ainsi que, le cas échéant, aux moyens de transport, n'imposaient pas au préfet d'assurer cette garantie au regard de ceux se trouvant dans l'enceinte des centres commerciaux dans lesquels la présentation d'un " passe sanitaire " est exigée, mais de s'assurer, notamment, que les usagers de ces centres commerciaux ne disposant pas d'un " passe sanitaire " aient la possibilité d'accéder à ces biens et services, en particulier alimentaires et de santé, dans des magasins ou établissements situés à une distance raisonnable desdits centres. Or, il ressort des pièces du dossier, notamment des extraits de cartes localisant des commerces proches des centres commerciaux dans lesquels la société requérante exploite un établissement que les usagers des grands magasins et centres commerciaux concernés par l'arrêté contesté et démunis d'un " passe sanitaire " avaient la possibilité d'accéder à des biens et services de première nécessité, en particulier alimentaires et de santé, dans des magasins ou établissements situés à une distance raisonnable de ces grands magasins et centres commerciaux. 
 17. En quatrième lieu, il résulte de ce qui a précédemment été exposé au point 14 que pour imposer la présentation d'un " passe sanitaire " aux personnes souhaitant accéder à l'un des grands magasins et centres commerciaux du département de la Seine-Saint-Denis mentionné à l'article 1er de l'arrêté en litige, dont la surface commerciale utile est supérieure ou égale à 20 000 mètres carrés, le préfet de la Seine-Saint-Denis s'est fondé, d'une part, sur les caractéristiques générales de ces établissements recevant du public et sur le risque important de propagation du virus et, d'autre part, sur la situation sanitaire dégradée dans le département de la Seine-Saint-Denis, marqué par le développement rapide du variant Delta. 
 18. La SAS Auchan Hypermarché soutient que l'autorité préfectorale aurait ainsi adopté une mesure qui n'était pas nécessaire, adaptée et proportionnée à l'objectif poursuivi de sauvegarde de la santé publique. 
 19. D'une part, s'agissant de la nécessité de la mesure, la circonstance que le taux d'incidence dans le département a fléchi à partir du 15 août 2021 est postérieure à l'arrêté en litige. Par ailleurs, si ce ralentissement de la circulation du virus en Île-de-France ressort du point épidémio-régional du 2 septembre 2021 de Santé publique France, en collaboration avec l'ARS Île-de-France, ce document indique également que le taux d'incidence était en nette progression depuis la semaine 26. La société requérante ne conteste pas sérieusement que ce département avait connu, depuis plusieurs semaines, une dégradation forte et continue de sa situation épidémiologique au regard du taux d'incidence, lequel correspondait au nombre de cas positifs au virus du covid-19 pour 100 000 habitants sur une période de sept jours. À cet égard, il ressort des termes mêmes de la décision en litige que le département de la Seine-Saint-Denis connaissait, à la date de son édiction, un taux d'incidence de 222 pour 100 000 habitants, largement supérieur au taux d'incidence de 50 pour 100 000 habitants, regardé comme un " seuil d'alerte ". Dans ces conditions, la SAS Auchan Hypermarché ne peut sérieusement soutenir que la situation sanitaire dans ce département était en " baisse constante " depuis le 15 août 2021, ou en " stabilisation " depuis le 14 août 2021, date d'édiction de l'arrêté contesté et que l'arrêté était donc dépourvu de toute nécessité. 
 20. D'autre part, la SAS Auchan Hypermarché soutient que la mesure en litige n'était pas adaptée, dès lors que les grands magasins et centres commerciaux, où les gestes barrières seraient respectés, ne constituaient pas des lieux de contamination. Cependant, les documents dont elle se prévaut, constitués de l'étude menée par l'Institut Pasteur en partenariat avec la caisse nationale de l'assurance maladie (CNAM), " Santé Publique France " et l'Institut IPSOS, intitulée " Étude des facteurs sociodémographiques, comportements et pratiques associés à l'infection par le SARS-CoV-2 (ComCor) ", dont les résultats ont été mis en ligne le 17 décembre 2020 et publiés dans la revue " Lancet Regional Health " le 7 juin 2021, ainsi que du communiqué de presse de l'Institut Pasteur relatif à cette étude daté du 17 décembre 2020 et mis à jour le 16 juin 2021, ne sont pas de nature à démontrer le caractère inadapté de l'obligation de présentation du " passe sanitaire " pour les personnes souhaitant accéder aux grands magasins de vente et centres commerciaux concernés compte tenu des informations dont disposait l'autorité administrative à la date du 14 août 2021. En effet, si le premier volet de l'étude précitée fait notamment " apparaître le rôle majeur que jouent les rassemblements familiaux et amicaux dans les contaminations, notamment lors des repas " ainsi qu'une " augmentation du risque associée à un nombre plus élevé de sujets vivant dans le foyer, à la présence d'enfants en crèche, maternelle, ou scolarisés dans le foyer, et aux réunions privées (familles et amis) ", il ressort des termes mêmes de cette étude que l'interprétation de ses résultats devait " rester prudente sur deux points " tirés, d'une part, du " fait que les personnes qui y ont répondu, cas et témoins, sont des personnes qui ont accepté de renseigner un questionnaire détaillé " et que les " cas ne représentaient que 8,2% du total des personnes contactées " de sorte que " cette population ne peut () être considérée comme représentative de la population des personnes infectées sur le territoire français ", et, d'autre part, de ce que " les résultats s'appliquent à deux périodes très particulières de l'évolution de l'épidémie : le couvre-feu (17 au 30 octobre 2020), et un confinement partiel (depuis le 30 octobre 2020) ". À cet égard, l'étude précise qu'un " sur-risque " de contamination " n'a pas été observé pour la fréquentation des commerces " mais " à une période d'activité contrôlée de leur ouverture ", et que " les prochaines versions du questionnaire permettront de prendre en compte de façon plus détaillée certaines modalités " comme par exemple une " typologie plus fine des commerces ou des activités culturelles ". En outre, si la société se prévaut également de nouveaux résultats de l'étude " ComCor ", cette fois-ci publiés dans la revue " Lancet Regional Health " le 26 novembre 2021, fruits d'une étude de la période allant du 23 mai et le 13 août 2021, en versant notamment le communiqué de presse de l'institut Pasteur du 26 novembre 2021 mentionnant qu' " aucun sur-risque n'a été documenté pour () les commerces (hors commerces de proximité) ", il résulte essentiellement de cette étude que le risque de contamination en épicerie était supérieur à celui rencontré en supermarché et centre commercial, alors que la mesure en litige cible des lieux de consommation caractérisés par la concentration de nombreux commerces dans un espace clos, attirant des populations importantes et, par là-même, de nature à favoriser la dissémination du virus par la multiplication des interactions entre les personnes. Ainsi, les grands magasins et centres commerciaux, qui présentent un risque de contamination à raison tant de la promiscuité des personnes présentes que des interactions sociales qui s'y déroulent, mettent en présence simultanément un nombre important de personnes en un même lieu et pour une durée prolongée. La SAS Auchan Hypermarché n'établit en outre pas, par ses seules allégations générales, que la mesure en litige comporterait des effets négatifs en raison du fait que les personnes démunies d'un " passe sanitaire ", ne pouvant dès lors accéder aux grands magasins de vente et centres commerciaux concernés, seraient nécessairement amenées à effectuer leurs achats au sein de magasins ou centre commerciaux de moindre importance et dans des conditions ne permettant pas de répondre à l'objectif de sauvegarde de la santé publique, ou encore en raison de la circonstance que les personnes ayant présenté un tel " passe sanitaire " pour accéder à ces établissements feraient " preuve d'une forme de relâchement ", notamment dans le respect des gestes barrières ou l'obligation de port du masque. Elle n'établit pas davantage le caractère inadapté de la mesure en se prévalant de l'absence de renouvellement d'une mesure similaire en fin d'année 2021 ou encore de périodes distinctes durant lesquelles l'épidémie aurait freiné sans qu'une mesure similaire ne soit en vigueur. Enfin, à supposer même que la mesure en litige aurait été inefficace pour lutter contre la propagation du virus, dès lors que l'autorité investie du pouvoir de police ne commet pas d'illégalité en prenant les mesures qui paraissent adaptée au regard de la situation de fait existant à la date à laquelle elle a été prise et notamment au vu des informations dont elle dispose à la date de sa décision, la circonstance que ces mesures se révèlent ensuite inutiles est sans incidence sur leur légalité et entraîne seulement l'obligation de les abroger ou de les adapter. Dans ces conditions, la société requérante ne peut utilement soutenir que la mesure litigieuse, abrogée trois semaines après son édiction à la suite d'une baisse du taux d'incidence, n'aurait eu aucun impact significatif sur la gestion de l'épidémie de covid-19 à court et long termes. Pour le même motif, s'agissant du caractère proportionné de la mesure, si la société requérante soutient que l'arrêté n'avait pas de durée limitée, la circonstance que ces mesures se révèlent ensuite inutiles est sans incidence sur leur légalité et entraîne seulement l'obligation pour l'autorité investie du pouvoir de police de les abroger ou de les adapter. Par ailleurs, les dispositions du point IV de l'article 1er de la loi du 31 mai 2021 précitées rappellent que les mesures prescrites en application du présent article sont strictement proportionnées aux risques sanitaires encourus et appropriées aux circonstances de temps et de lieu et qu'il y est mis fin sans délai lorsqu'elles ne sont plus nécessaires. Enfin, la société requérante ne démontre aucunement avoir subi, en raison de la mesure en litige, une perte de clientèle ni une perte de chiffre d'affaire, et ne justifie pas que les contrôles rendus nécessaires par l'instauration du " passe sanitaire " auraient fait peser sur elle des contraintes excessives. 
 21. Dans ces conditions, compte tenu des caractéristiques propres à ces lieux de consommation, caractérisés par la concentration de nombreux commerces dans un espace clos, attirant des populations importantes et, par là-même, de nature à favoriser la dissémination du virus par la multiplication des interactions entre les personnes, de la gravité des risques de contamination existants à la date du 14 août 2021 et de la possibilité, ainsi qu'il a été dit au point 16, pour les personnes démunies d'un " passe sanitaire ", d'accéder à des biens et services de première nécessités dans des magasins ou établissements situés à une distance raisonnable, la SAS Auchan Hypermarché n'est pas fondée à soutenir qu'en imposant la présentation d'un " passe sanitaire " pour accéder aux grands magasins et centres commerciaux du département figurant à l'article 1er de l'arrêté du même jour, le préfet aurait fait une inexacte application des dispositions légales et réglementaires précitées ni que l'atteinte aux droits et libertés invoqués n'était pas nécessaire, adaptée et proportionnée à l'objectif de sauvegarde de la santé publique poursuivi. 
 22. En cinquième lieu, si la société requérante fait valoir que l'accès aux commerces nécessite pour la clientèle d'être contrôlée à l'entrée, soumettant les centres commerciaux à des contraintes d'exploitation particulières et la clientèle à l'obligation de justifier de données personnelles et estime qu'il existe ainsi une atteinte au droit au respect de la vie privée et familiale découlant des articles 2 et 4 de la déclaration des droits de l'homme et du citoyen, elle n'assortit pas ce moyen des précisions suffisantes pour en apprécier le bien-fondé. 
 23. Il résulte de tout ce qui précède que les conclusions à fin d'annulation de la requête doivent être rejetées. 
 Sur les frais de l'instance : 
 24. Les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mis à la charge de l'État qui n'est pas, dans la présente instance, la partie perdante, le versement à la SAS Auchan Hypermarché d'une somme au titre des frais exposés et non compris dans les dépens. 
 D E C I D E : 
 Article 1er : La requête de la SAS Auchan Hypermarché est rejetée.  
   
 Article 2 : Le présent jugement sera notifié à la société par actions simplifiée (SAS) Auchan Hypermarché et au préfet de la Seine-Saint-Denis. 
   
 Délibéré après l'audience du 20 avril 2023, à laquelle siégeaient : 
 M. Gauchard, président, 
 Mme Caron-Lecoq, première conseillère, 
 M. Breuille, conseiller. 
 Rendu public par mise à disposition au greffe le 17 mai 2023. 
 Le rapporteur, 
 L. Breuille 
 Le président, 
 L. Gauchard       La greffière, 
 S. Jarrin 
 La République mande et ordonne au ministre de l'intérieur et des outre-mer en ce qui le concerne ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision.