TA93 · 8ème chambre — 6 avril 2023

Vu la procédure suivante :  
 Par ordonnance n° 456541 du 15 octobre 2021, le président de la section du contentieux du Conseil d'Etat a attribué au tribunal administratif de Montreuil la requête enregistrée le 18 mai 2021 présentée par Mme A D. 
 Par cette requête et des mémoires complémentaires enregistrés le 25 novembre 2021 et le 9 mars 2022, Mme D, représentée par Me Simhon, demande au tribunal, dans le dernier état de ses écritures : 
 1°) d'annuler la décision du 17 mars 2021 par laquelle la directrice générale de l'Agence de la biomédecine a refusé de lui délivrer une autorisation d'exportation de gamètes ; 
 2°) d'annuler la décision implicite de rejet par le centre hospitalier universitaire (CHU) Amiens-Picardie de sa demande d'exportation de gamètes ; 
 3°) à titre subsidiaire, d'abroger ces décisions ; 
 4°) d'enjoindre à l'administration de prendre toutes mesures utiles afin de permettre l'exportation des gamètes vers un établissement de santé étranger valablement autorisé à pratiquer les procréations médicalement assistées post mortem et indiqué par la requérante, dans un délai de huit jours à compter de la notification du jugement à intervenir. 
 Elle soutient que :  
 La décision de l'Agence de la biomédecine doit être annulée, dès lors que : 
 - elle est insuffisamment motivée ; 
 - la loi prohibant la procréation médicalement assistée post mortem ne lui est pas applicable ; 
 - cette loi est inconventionnelle, à tout le moins dans son application à sa situation, et son application devrait donc être écartée au regard des circonstances particulières de l'espèce ; 
 - la décision en litige méconnaît les stipulations de l'article 8 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ; 
 La décision de l'Agence de la biomédecine ainsi que celle du CHU Amiens-Picardie doivent être abrogées, dès lors que : 
 - la loi prohibant la procréation médicalement assistée post mortem ainsi que l'exportation post mortem de gamètes, dans sa version issue de la loi n° 2021-1017 du 2 août 2021, méconnaît les stipulations de l'article 8 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales dès lors que la procréation médicalement assistée par don de gamètes a, par cette même loi, été étendue aux femmes seules. 
 Par des mémoires en défense enregistrés le 7 février 2022 et le 7 avril 2022, l'Agence de la biomédecine, représentée par la SCP Piwnica et Molinié, conclut au rejet de la requête et à ce qu'une somme de 2 000 euros soit mise à la charge de la requérante au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.  
 Elle fait valoir que : 
 - les conclusions subsidiaires tendant à l'abrogation des décisions en litige sont irrecevables ; 
 - les moyens de la requête ne sont pas fondés. 
 La requête a été communiquée au centre hospitalier universitaire Amiens-Picardie, qui n'a pas produit d'observations. 
 Par une ordonnance du 28 février 2023, la clôture de l'instruction a été fixée au  
 15 mars 2023 à midi. 
 Vu les autres pièces du dossier. 
 Vu : 
 - la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ; 
 - le code de la santé publique ; 
 - le code des relations entre le public et l'administration ; 
 - le code de justice administrative. 
 Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience. 
 Ont été entendus au cours de l'audience publique du 23 mars 2023 : 
 - le rapport de M. C, 
 - les conclusions de M. Terme, rapporteur public, 
 - les observations de Me Simhon, représentant la requérante, et de Me de Cenival, représentant l'Agence de la biomédecine. 
 Considérant ce qui suit :  
 1. Mme D, ressortissante de nationalité italienne, a demandé, par un courrier du 18 octobre 2019, au centre d'étude et de conservation des œufs et du sperme humains (CECOS) du centre hospitalier universitaire (CHU) Amiens-Picardie, de transférer les paillettes de , son concubin de nationalité française décédé le 10 septembre 2019, vers un établissement de santé implanté sur le territoire européen dont elle communiquerait par la suite les coordonnées. Cette demande a été transférée par le CECOS, le 16 juin 2020, à l'Agence de la biomédecine. Par une décision du 17 mars 2021, la directrice générale de l'Agence de la biomédecine a refusé d'autoriser l'exportation de gamètes sollicitée. Mme D demande, par la requête visée ci-dessus, l'annulation de la décision de l'Agence de la biomédecine du 17 mars 2021 et de la décision implicite de rejet du centre hospitalier universitaire Amiens-Picardie de sa demande d'exportation. 
 Sur les conclusions à fin d'annulation : 
 2. Aux termes de l'article L. 2141-2 du code de la santé publique, dans sa version en vigueur à la date de la décision en litige : " L'assistance médicale à la procréation a pour objet de remédier à l'infertilité d'un couple ou d'éviter la transmission à l'enfant ou à un membre du couple d'une maladie d'une particulière gravité. Le caractère pathologique de l'infertilité doit être médicalement diagnostiqué. / L'homme et la femme formant le couple doivent être vivants, en âge de procréer et consentir préalablement au transfert des embryons ou à l'insémination. Font obstacle à l'insémination ou au transfert des embryons le décès d'un des membres du couple, l'introduction d'une demande en divorce ou en séparation de corps ou la cessation de la communauté de vie, ainsi que la révocation par écrit du consentement par l'homme ou la femme auprès du médecin chargé de mettre en œuvre l'assistance médicale à la procréation ". Aux termes de l'article L. 2141-11-1 de ce code, dans sa version applicable : " () l'exportation de gamètes () issus du corps humain sont soumises à une autorisation délivrée par l'Agence de la biomédecine. () / Seuls les gamètes et les tissus germinaux recueillis et destinés à être utilisés conformément aux normes de qualité et de sécurité en vigueur, ainsi qu'aux principes mentionnés aux articles () L. 2141-2 () du présent code et aux articles 16 à 16-8 du code civil, peuvent faire l'objet d'une autorisation () d'exportation () ". Il résulte de ces dispositions qu'en principe, la conservation de gamètes et d'embryons ne peut être autorisée en France qu'en vue de la réalisation d'une assistance médicale à la procréation entrant dans les prévisions légales du code de la santé publique, qu'il n'est pas possible de recourir à l'assistance médicale à la procréation à l'aide des embryons conservés par un couple dont l'homme est décédé et que la conservation des gamètes ne peut être poursuivie après le décès du donneur. 
 3. En premier lieu, aux termes de l'article L. 211-2 du code des relations entre le public et l'administration : " Les personnes physiques ou morales ont le droit d'être informées sans délai des motifs des décisions administratives individuelles défavorables qui les concernent. / A cet effet, doivent être motivées les décisions qui : / () 7° Refusent une autorisation, sauf lorsque la communication des motifs pourrait être de nature à porter atteinte à l'un des secrets ou intérêts protégés par les dispositions du a au f du 2° de l'article L. 311-5 ; () ". L'article L. 211-5 de ce code dispose : " La motivation exigée par le présent chapitre doit être écrite et comporter l'énoncé des considérations de droit et de fait qui constituent le fondement de la décision ". 
 4. La décision en litige vise en droit les dispositions des articles L. 2141-11-1 et R. 2141-24 à R. 2141-32 du code de la santé publique et mentionne également l'article L. 2141-2 du même code aux termes duquel fait obstacle à l'insémination ou au transfert d'embryon le décès d'un des membres du couple, ainsi que les stipulations de l'article 8 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales. Elle indique, en fait, que les conditions posées par les dispositions du code de la santé publique ne sont pas remplies et mentionne, en en précisant les raisons, que le refus d'exportation ne porte pas une atteinte particulière au droit au respect de la vie privée et familiale de la requérante. Elle comporte ainsi l'énoncé des considérations de droit et de fait qui en constituent le fondement et est donc suffisamment motivée. 
 5. En deuxième lieu, il est constant que les gamètes sont conservés en France par le CECOS du CHU Amiens-Picardie. Dans ces conditions, la requérante n'est pas fondée à soutenir qu'en raison de ce qu'elle est ressortissante étrangère et de ce qu'elle entend poursuivre son projet de vie à l'étranger, les dispositions précitées au point 2 du code de la santé publique, qui prohibent la réalisation d'une assistance médicale à la procréation à l'aide d'embryons conservés par un couple dont l'homme est décédé, ainsi que l'exportation de gamètes en vue d'une insémination post-mortem en cas de décès du donneur, ne lui seraient pas applicables.   
 6. En troisième lieu, aux termes de l'article 8 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales : " 1. Toute personne a droit au respect de sa vie privée et familiale, de son domicile et de sa correspondance. / 2. Il ne peut y avoir ingérence d'une autorité publique dans l'exercice de ce droit que pour autant que cette ingérence est prévue par la loi et qu'elle constitue une mesure qui, dans une société démocratique, est nécessaire à la sécurité nationale, à la sûreté publique, au bien-être économique du pays, à la défense de l'ordre et à la prévention des infractions pénales, à la protection de la santé ou de la morale, ou à la protection des droits et libertés d'autrui ". 
 7. D'une part, l'interdiction posée par l'article L. 2141-2 du code de la santé publique de procéder, en cas de décès d'un des membres du couple, à un transfert d'embryon ou à une utilisation de ses gamètes au profit de l'autre relève de la marge d'appréciation dont chaque Etat dispose pour l'application de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales. Une telle interdiction ne porte pas, par elle-même, une atteinte disproportionnée au droit au respect de la vie privée et familiale, tel qu'il est garanti par les stipulations précitées au point 6. Les dispositions de l'article L. 2141-11-1 de ce même code qui interdisent également que des gamètes conservés en France puissent faire l'objet d'un déplacement, s'ils sont destinés à être utilisés, à l'étranger, à des fins qui sont prohibées sur le territoire national, visent à faire obstacle à tout contournement des dispositions de l'article L. 2141-2 et ne méconnaissent pas davantage, par elles-mêmes, les exigences découlant de l'article 8 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales. 
 8. D'autre part, en revanche, la compatibilité de la loi avec les stipulations précitées de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ne fait pas obstacle à ce que, dans certaines circonstances particulières, l'application de dispositions législatives puisse constituer une ingérence disproportionnée dans les droits garantis par cette convention. Il appartient par conséquent au juge d'apprécier concrètement si, au regard des finalités des dispositions législatives en cause, l'atteinte aux droits et libertés protégés par la convention qui résulte de la mise en œuvre de dispositions, par elles-mêmes compatibles avec celle-ci, n'est pas excessive. 
 9. Il est constant qu'en 2015, , a, avant de subir l'ablation d'un testicule, déposé et fait conserver ses gamètes par le CECOS du CHU Amiens-Picardie. La requérante verse au dossier un certificat d'une médecin gynécologue indiquant l'avoir reçue le 7 août 2019, soit peu de temps avant le décès de son concubin, dans le cadre d'une consultation " pré-conceptionnelle " alors qu'elle venait d'arrêter sa contraception orale et qu'elle voulait faire un bilan gynécologique en vue d'une grossesse. Dans ces conditions, et eu égard par ailleurs aux attestations des membres des familles respectives de Mme D et de  versées au dossier, la requérante est fondée à soutenir qu'elle-même et , ont, du vivant de ce dernier, formé un projet parental. Toutefois, il ressort des pièces du dossier que la demande d'exportation n'est fondée que sur la possibilité légale de faire procéder, soit aux Etats-Unis, la requérante justifiant au dossier d'un accord de principe avec un établissement médical situé dans l'Etat de Californie, soit, selon la demande initiale, dans tout autre pays européen l'admettant légalement, à une insémination artificielle post-mortem, à laquelle  n'a pas expressément consenti avant son décès, et ce par quelque moyen que ce soit. A cet égard, les diverses attestations versées au dossier, émanant de membres des familles respectives de Mme D et de , indiquant notamment qu'il aurait " certainement été favorable " à une insémination artificielle post-mortem ou que " s'il avait pu le faire, il aurait certainement laissé un écrit stipulant qu'il acceptait de se soumettre à une fécondation assistée post mortem " et mentionnant que l'intéressé aurait déclaré qu'en cas d' " évènements inattendus ", il aurait " accepté d'utiliser le sperme qu'il avait fait conserver " pour permettre à la requérante de " devenir mère, malgré son absence ", ne sauraient être regardées comme apportant la preuve du consentement exprès de  à une insémination post mortem. Par ailleurs, si la requérante est de nationalité italienne et fait valoir un projet d'installation en Belgique qui aurait finalement été concrétisé à la date de la décision de l'Agence de la biomédecine en litige et qui était préexistant au décès de son concubin, alors que ce dernier, né de parents français aux Pays-Bas, était de nationalité française, elle ne justifie d'aucune attache familiale aux Etats-Unis, dans l'Etat de Californie, vers lequel elle a finalement demandé l'exportation des gamètes après l'avoir sollicité, aux termes de sa demande initiale, " vers un établissement de santé implanté sur le territoire européen " qui n'était alors pas précisé. La requérante ne peut utilement se prévaloir à cet égard des dispositions de l'article L. 2141-2 du code de la santé publique, dans leur version issue de la loi du 2 août 2021 relative à la bioéthique susvisée, postérieure à la décision en litige de l'Agence de la biomédecine. Dans ces conditions, nonobstant la volonté réaffirmée de l'intéressée de mener son projet parental, la requérante n'est pas fondée à soutenir que le refus opposé au transfert de gamètes de , conformément à l'article L. 2141-11-1 du code de la santé publique, porterait, en l'espèce, une atteinte disproportionnée à son droit au respect de sa vie privée et familiale garanti par les stipulations de l'article 8 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales. Le moyen tiré de la méconnaissance des stipulations en l'espèce doit, par suite, être écarté.  
 10. Il résulte de ce qui précède que les conclusions à fin d'annulation de la décision de l'Agence de la biomédecine et de la décision implicite de rejet de la demande d'autorisation d'exportation de gamètes opposée par le CHU Amiens-Picardie, à l'encontre de laquelle aucun moyen n'est d'ailleurs spécialement formulé au soutien de la demande d'annulation, doivent être rejetées. 
 Sur les conclusions à fin d'abrogation présentées à titre subsidiaire : 
 11. Lorsqu'il est saisi de conclusions tendant à l'annulation d'un acte réglementaire, le juge de l'excès de pouvoir apprécie la légalité de cet acte à la date de son édiction. S'il le juge illégal, il en prononce l'annulation. Ainsi saisi de conclusions à fin d'annulation recevables, le juge peut également l'être, à titre subsidiaire, de conclusions tendant à ce qu'il prononce l'abrogation du même acte au motif d'une illégalité résultant d'un changement de circonstances de droit ou de fait postérieur à son édiction, afin que puissent toujours être sanctionnées les atteintes illégales qu'un acte règlementaire est susceptible de porter à l'ordre juridique. Il statue alors prioritairement sur les conclusions à fin d'annulation. Dans l'hypothèse où il ne ferait pas droit aux conclusions à fin d'annulation et où l'acte n'aurait pas été abrogé par l'autorité compétente depuis l'introduction de la requête, il appartient au juge, dès lors que l'acte continue de produire des effets, de se prononcer sur les conclusions subsidiaires. Le juge statue alors au regard des règles applicables et des circonstances prévalant à la date de sa décision. S'il constate, au vu des échanges entre les parties, un changement de circonstances tel que l'acte est devenu illégal, le juge en prononce l'abrogation. Il peut, eu égard à l'objet de l'acte et à sa portée, aux conditions de son élaboration ainsi qu'aux intérêts en présence, prévoir dans sa décision que l'abrogation ne prend effet qu'à une date ultérieure qu'il détermine. 
 12. Dès lors que les décisions en litige de l'Agence de la biomédecine et du CHU Amiens-Picardie ne constituent pas des actes réglementaires, la requérante n'est pas recevable à en demander, à titre subsidiaire, l'abrogation. Ces conclusions à fin d'abrogation des décisions litigieuses doivent, par suite, être rejetées.  
 Sur les conclusions à fin d'injonction : 
 13. Le présent jugement, qui rejette les conclusions à fin d'annulation et à fin d'abrogation de la requête, n'implique nécessairement aucune mesure d'exécution. Les conclusions à fin d'injonction de la requête doivent donc être rejetées. 
 Sur les frais de l'instance : 
 14. Il n'y a pas lieu, dans les circonstances de l'espèce, de faire droit aux conclusions présentées au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative par l'Agence de la biomédecine. 
 D E C I D E : 
 Article 1er : La requête de Mme D est rejetée.  
 Article 2 : Les conclusions formulées par l'Agence de la biomédecine sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées. 
   
 Article 3 : Le présent jugement sera notifié à Mme A D, à l'Agence de la biomédecine et au centre hospitalier universitaire Amiens-Picardie. 
 Délibéré après l'audience du 23 mars 2023, à laquelle siégeaient : 
 M. Gauchard, président, 
 M. B, magistrat honoraire faisant fonction de premier conseiller, 
 M. Breuille, conseiller. 
 Rendu public par mise à disposition au greffe le 6 avril 2023. 
 Le rapporteur, 
 L. C 
 Le président, 
 L. Gauchard       La greffière, 
 S. Jarrin 
 La République mande et ordonne au ministre de la santé et de la prévention en ce qui le concerne ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision.