TA34 · 2ème chambre — 4 décembre 2023

Vu la procédure suivante :  
 Par requête et mémoire, enregistrés les 11 mars 2021 et 17 janvier 2022, l'EURL Brands et Cie, représentée par Me Deleu,  demande la  décharge des cotisations supplémentaires à l'impôt sur les sociétés, pour un montant total de 33 907 euros, et des rappels de  taxe sur la valeur ajoutée (TVA),  avec pénalités, mis à sa charge au titre des exercices 2016, 2017 et 2018 et de la période allant du 1er juillet 2015 au 30 juin 2018, et de mettre à la charge de l'Etat une somme de 4 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.  
 Elle soutient que : 
 - le service, qui n'a pas répondu avant le 24 septembre 2019, mais le 30 suivant, aux observations du contribuable, est réputé, en vertu de l'article L. 57A du livre des procédures fiscales, les avoir acceptées, et il ne pouvait faire une seconde proposition de rectification quasi-identique à la précédente sans répondre à ses observations ;  
 - en vertu de la doctrine BOI-CF-IOR-10-50 n°450 et 600, l'absence de réponse aux observations du contribuable dans les délais vicie la procédure ; 
 - le service n'a pas démontré que les charges du contrat d'assistance conclu avec Brico Privé n'étaient pas exposées dans l'intérêt de l'entreprise, qui ne dispose d'aucun salarié ;  
 - la refacturation de frais aux gérants Leverger et Boue est liée à leur encadrement du personnel salarié ; 
 - le service ne peut s'immiscer dans sa gestion ; 
 - sur les pénalités, le caractère délibéré et l'intention d'éluder l'impôt ne sont pas établis. 
 Par mémoire, enregistré 26 octobre 2021, le directeur régional des finances publiques d'Occitanie conclut au rejet de la requête. 
 Il fait valoir que les moyens invoqués ne sont pas fondés. 
 Par ordonnance du 11 janvier 2022 la clôture d'instruction a été fixée au 1er février 2022. 
 Vu les autres pièces du dossier. 
 Vu : 
 - le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ; 
 - le code du travail ; 
 -le code de justice administrative. 
 Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience. 
 Ont été entendus au cours de l'audience publique : 
 - le rapport de M. Rabaté ; 
 - et les conclusions de Mme Villemejeanne, rapporteure publique. 
 Considérant ce qui suit : 
 1. L'EURL Brands et Cie, qui assure le négoce de marchandises non alimentaires, demande la décharge des cotisations supplémentaires à l'impôt sur les sociétés et des suppléments de TVA, avec pénalités y afférentes, mis à sa charge au titre des exercices 2016 à 2018 et de la période allant du 1er juillet 2015 au 30 juin 2018. 
 Sur la régularité de la procédure d'imposition :  
 2. En vertu de l'article  L. 57 A du livre des procédures fiscales dans sa rédaction alors applicable: " I. - En cas de vérification de comptabilité ou d'examen de comptabilité d'une entreprise ou d'un contribuable exerçant une activité industrielle ou commerciale dont le chiffre d'affaires est inférieur à 1 526 000 € s'il s'agit d'entreprises dont le commerce principal est de vendre des marchandises, objets, fournitures et denrées à emporter ou à consommer sur place ou de fournir le logement, ou à 460 000 € s'il s'agit d'autres entreprises ou d'un contribuable se livrant à une activité non commerciale dont le chiffre d'affaires ou le montant annuel des recettes brutes est inférieur à 460 000 €, l'administration répond dans un délai de soixante jours à compter de la réception des observations du contribuable faisant suite à la proposition de rectification mentionnée au premier alinéa de l'article L57. Le défaut de notification d'une réponse dans ce délai équivaut à une acceptation des observations du contribuable ". Le requérant soutient que le service, qui n'a pas répondu à ses observations dans le délai prévu à l'article L. 57A précité, est réputé les avoir acceptés, et qu'il ne pouvait lui adresser une seconde proposition de rectification quasi-identique à la précédente sans répondre à ses observations. 
 3. Toutefois aux termes de l'article L. 57 du livre des procédures fiscales :                         " L'administration adresse au contribuable une proposition de rectification qui doit être motivée de manière à lui permettre de formuler ses observations ou de faire connaître son acceptation. / () Lorsque l'administration rejette les observations du contribuable sa réponse doit également être motivée. ". L'article R. 57-1 du même livre dispose : " La proposition de rectification prévue par l'article L. 57 fait connaître au contribuable la nature et les motifs de la rectification envisagée. L'administration invite, en même temps, le contribuable à faire parvenir son acceptation ou ses observations dans un délai de trente jours à compter de la réception de la proposition () ". Il résulte de ces dispositions que, lorsqu'à la suite d'une première proposition de rectification et avant mise en recouvrement, l'administration modifie la base légale des rectifications qu'elle envisage, elle doit, à peine d'irrégularité de la procédure d'imposition, en informer le contribuable par la notification d'une nouvelle proposition de rectification ou, si cette modification intervient dans la réponse à ses observations, en accordant au contribuable un nouveau délai de 30 jours pour lui permettre de formuler ses observations.  
 4. Il résulte de l'instruction que le vérificateur, à la suite d'une vérification de comptabilité de l'EURL Brands et Cie, lui a adressé une proposition de rectification le                21 mai 2019, la réponse du contribuable intervenant le 19 juillet 2019. Et le service, ayant décidé de minorer les redressements de TVA sans modifier les bases légales des impositions, et sans répondre aux 1ères observations du contribuable, lui a adressé le 24 septembre 2019 une nouvelle proposition de rectification qui annulait la précédente, avant la mise en recouvrement des impôts le 29 novembre suivant. L'EURL n'y a pas répondu, alors qu'elle était informée par ce courrier qu'elle disposait d'un délai de 30 jours pour le faire. Ce faisant le service, qui n'a privé le contribuable d'aucune garantie, n'a pas méconnu les articles cités aux deux points qui précèdent.  
 5. La requérante ne peut utilement invoquer, en se fondant sur l'article L. 80A du livre des procédures fiscales, le contenu d'une doctrine administrative, qui, traitant de la procédure d'imposition, ne peut pas être regardé comme comportant " une interprétation de la loi fiscale " au sens de cet article. Par suite, la procédure d'imposition est régulière. 
 Sur le bien-fondé de l'imposition à l'impôt sur les sociétés : 
 6. Aux termes de l'article 39 du code général des impôts : " 1. Le bénéfice net est établi sous déduction de toutes charges, celles-ci comprenant, sous réserve des dispositions du 5, notamment : / 1° Les frais généraux de toute nature, les dépenses de personnel et de main-d'œuvre, le loyer des immeubles dont l'entreprise est locataire. () ". Il n'appartient pas à l'administration de se prononcer sur l'opportunité des choix arrêtés par une entreprise pour sa gestion. Et il appartient en principe à l'administration d'apporter la preuve des faits sur lesquels elle se fonde pour estimer qu'une dépense engagée par une entreprise, établie par cette dernière dans sa nature et son montant, ne relève pas d'une gestion commerciale normale. 
 7. En vertu de l'article L. 8241-1 du code du travail : " Toute opération à but lucratif ayant pour objet exclusif le prêt de main-d'œuvre est interdite. Toutefois, ces dispositions ne s'appliquent pas aux opérations réalisées dans le cadre : 1° Des dispositions du présent code relatives au travail temporaire, aux entreprises de travail à temps partagé et à l'exploitation d'une agence de mannequins lorsque celle-ci est exercée par une personne titulaire de la licence d'agence de mannequin ; 2° Des dispositions de l'article L. 222-3 du code du sport relatives aux associations ou sociétés sportives ; 3° Des dispositions des articles L.2135-7 et L.2135-8 du présent code relatives à la mise à disposition des salariés auprès des organisations syndicales ou des associations d'employeurs mentionnées à l'article L.2231-1./Une opération de prêt de main-d'œuvre ne poursuit pas de but lucratif lorsque l'entreprise prêteuse ne facture à l'entreprise utilisatrice, pendant la mise à disposition, que les salaires versés au salarié, les charges sociales afférentes et les frais professionnels remboursés à l'intéressé au titre de la mise à disposition ".   
 8. Il résulte de l'instruction que, par convention d'assistance signée le                              17 novembre 2014, conclue pour une durée indéterminée et à compter du 1er janvier 2015, l'EURL Brands et Cie a reçu de sa société mère, la société Banco privé, des prestations d'assistance et de conseil en matière administrative et commerciale, relatives à l'établissement et la gestion de comptabilité, le paiement des fournisseurs la mise en place du contrôle de gestion, le marketing, et le sourcing. La convention stipulait aussi que Banco Privé utiliserait ses moyens matériels et humains ou sous-traiterait à des tiers, facturant à la requérante une rémunération égale aux couts supportés, sauf les frais de déplacement et d'hébergement remboursés sur justificatifs, majorée d'une marge de 5%. Par suite, le service établit que ce prêt exclusif de main-d'œuvre, du fait de la marge de 5% prévue, relevait d'un but lucratif, méconnaissait l'article cité point 7, et ne relevait donc pas d'une gestion commerciale normale. Dès lors, le service était fondé à refuser la déduction des dépenses correspondant au montant de cette marge de 5%. 
 9. Le service a de même refusé à bon droit la déduction de la marge de 5% afférente à la rémunération consentie par l'EURL à ses deux gérants, également gérants de sa société mère, alors que le procès-verbal de l'assemblée générale de l'EURL du 30 décembre 2015 précisait que ceux-ci ne percevraient pas de rémunération au titre de leur mandat. 
 Sur le bien-fondé de l'imposition à la TVA : 
 10. En vertu de l'article 271 du code général des impôts : " I 1. La taxe sur la valeur ajoutée qui a grevé les éléments du prix d'une opération imposable est déductible de la taxe sur la valeur ajoutée applicable à cette opération ". Il résulte de ce qui précède que le service était fondé à refuser la déduction de TVA afférente à la marge de 5% relative au prêt de main-d'œuvre et à la rémunération des gérants.  
 Sur les pénalités : 
 11. En vertu de l'article 1729 du code général des impôts : " Les inexactitudes ou les omissions relevées dans une déclaration ou un acte comportant l'indication d'éléments à retenir pour l'assiette ou la liquidation de l'impôt ainsi que la restitution d'une créance de nature fiscale dont le versement a été indûment obtenu de l'Etat entraînent l'application d'une majoration de : a. 40 % en cas de manquement délibéré ". 
 12. Le service fait valoir, sans être réellement contredit par l'EURL, qui se borne à invoquer sans précision le rôle d'encadrement des gérants, que la requérante ne pouvait ignorer que la marge de 5% contrevenait à l'interdiction du prêt de main-d'œuvre à but lucratif, et que la refacturation de 5% des rémunérations des co-gérants, contraire à la délibération mentionnée au point 9, traduit sa volonté d'accroitre le montant des frais déductibles du bénéfice net comme le taux de TVA à déduire. Par suite, le service justifie du bien fondé de la majoration de 40%.   
 13. Il résulte de tout ce qui précède que l'EURL Brands et Cie n'est pas fondée à demander la décharge ou la réduction des suppléments d'impôts sur les sociétés et des rappels de TVA, avec intérêts de retard et pénalités y afférents, mis à sa charge. Par voie de conséquence, ses conclusions relatives à l'article L. 761-1 du code de justice administrative doivent aussi être rejetées. 
 DECIDE : 
 Article 1er : La requête de l'EURL Brands et Cie est rejetée. 
 Article 2 : Le présent jugement sera notifié à l'EURL Brands et Cie et au directeur régional des finances publiques d'Occitanie. 
 Délibéré après l'audience du 20 novembre 2023, à laquelle siégeaient : 
 M. Rabaté, président, 
 Mme Pater, première conseillère, 
 Mme Viallet, conseillère. 
 Rendu public par mise à disposition au greffe le 4 décembre 2023. 
 Le rapporteur, 
 V. RabatéL'assesseure la plus ancienne, 
   B. Pater      
 Le greffier, 
   
    
                                                 F. Balicki 
 La République mande et ordonne au ministre de l'économie, des finances et de la souveraineté industrielle et numérique en ce qui le concerne ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun, contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision. 
 Pour expédition conforme, 
 Montpellier, le 5 décembre 2023. 
 Le greffier, 
 F. Balicki 
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