TA75 · 2e Section - 1re Chambre — 7 novembre 2023

Vu la procédure suivante : 
 Par une requête et des mémoires, enregistrés le 24 novembre 2021, le 24 juin 2022 et le 1er août 2022, M. A B et Mme D C, représentés par Me Cros, demandent au tribunal : 
 1°) de prononcer la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu, de prélèvement sociaux, de contribution exceptionnelle sur les hauts revenus auxquels ils ont été assujettis au titre de l'année 2016, ainsi que des pénalités et intérêts de retard correspondants ; 
 2°) de mettre à la charge de l'Etat une somme de 4 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. 
 Ils soutiennent que : 
 - la plus-value d'apport réalisée par M. B le 12 septembre 2014 ne pouvait être imposée au titre de 2016 mais seulement au titre de 2014 dès lors que la plus-value a été réalisée le 12 septembre 2014 et qu'il n'a pas sollicité de report d'imposition ; 
 - les actions apportées ont été cédées par la société THW Consulting le jour-même de l'apport, ce qui a mis fin au report d'imposition en l'absence de tout engagement de réinvestissement ; 
 - la plus-value n'ayant pas bénéficié de report d'imposition, elle aurait dû être imposée au titre des revenus de l'année 2014, pour laquelle le délai de reprise de l'administration était expiré ; 
 - aucune pénalité pour manquement délibéré ne peut leur être appliquée dès lors que la société THW Consulting n'a jamais pris d'engagement de réinvestissement et, qu'en tout état de cause, l'absence de réinvestissement peut s'expliquer par un manque d'opportunité. 
 Par des mémoires en défense, enregistrés le 25 avril 2022, le 8 juillet 2022 et le 5 août 2022, la direction régionale des finances publiques d'Ile-de-France et de Paris conclut au rejet de la requête. 
 Elle soutient que les moyens invoqués par les requérants ne sont pas fondés. 
 Par une ordonnance du 3 août 2022, la clôture de l'instruction a été fixée au 5 septembre 2022.  
 Vu les autres pièces du dossier. 
 Vu : 
 - le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ; 
 - le code de justice administrative. 
 Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience. 
 Ont été entendus au cours de l'audience publique : 
 - le rapport de Mme Laforêt,  
 - les conclusions de M. Mazeau, rapporteur public, 
 - et les observations de Me Cros, représentant les requérants. 
 Considérant ce qui suit : 
 1. M. B a apporté, le 12 septembre 2014, 560 actions de la SAS Syndic + à la société THW Consulting, dont il est le gérant et dont lui et son épouse détiennent 99,9 % du capital. Cet apport a généré une plus-value mobilière d'un montant de 1 322 763 euros qui n'a pas été déclarée par M. B. A la suite de la vérification de comptabilité de la société THW Consulting, M. B et son épouse, Mme C ont fait l'objet d'un contrôle sur pièces et ont été assujettis à des cotisations supplémentaires d'impôt sur les revenus, de cotisations sociales et de contribution sur les hauts revenus au titre de l'année 2016 ainsi qu'à des pénalités pour manquement délibéré. Par la présente requête, M. B et Mme C demandent au tribunal de prononcer la décharge totale, en droits et pénalités, de ces impositions. 
 Sur le bien-fondé des impositions : 
 2. D'une part, aux termes de l'article 150-0 B ter du code général des impôts, dans sa rédaction applicable à la date de l'apport litigieux : " I.- L'imposition de la plus-value réalisée, directement ou par personne interposée, dans le cadre d'un apport de valeurs mobilières, de droits sociaux, de titres ou de droits s'y rapportant tels que définis à l'article 150-0 A à une société soumise à l'impôt sur les sociétés ou à un impôt équivalent est reportée si les conditions prévues au III du présent article sont remplies. Le contribuable mentionne le montant de la plus-value dans la déclaration prévue à l'article 170 () Il est mis fin au report d'imposition à l'occasion :/ () 2° De la cession à titre onéreux, du rachat, du remboursement ou de l'annulation des titres apportés, si cet événement intervient dans un délai, décompté de date à date, de trois ans à compter de l'apport des titres. Toutefois, il n'est pas mis fin au report d'imposition lorsque la société bénéficiaire de l'apport cède les titres dans un délai de trois ans à compter de la date de l'apport et prend l'engagement d'investir le produit de leur cession, dans un délai de deux ans à compter de la date de la cession et à hauteur d'au moins 50 % du montant de ce produit, dans le financement d'une activité commerciale, industrielle, artisanale, libérale, agricole ou financière, à l'exception de la gestion d'un patrimoine mobilier ou immobilier, dans l'acquisition d'une fraction du capital d'une société exerçant une telle activité, sous la même exception, et qui a pour effet de lui en conférer le contrôle au sens du 2° du III du présent article, ou dans la souscription en numéraire au capital initial ou à l'augmentation de capital d'une ou plusieurs sociétés répondant aux conditions prévues au d du 3° du 3 du I de l'article 150-0 D ter et aux b et c du 2° du I de l'article 199 terdecies-0 A. Le non-respect de la condition de réinvestissement met fin au report d'imposition au titre de l'année au cours de laquelle le délai de deux ans expire ; ( ) III.- Le report d'imposition est subordonné aux conditions suivantes : / 1° L'apport de titres est réalisé en France ou dans un Etat membre de l'Union européenne ou dans un Etat ou territoire ayant conclu avec la France une convention fiscale contenant une clause d'assistance administrative en vue de lutter contre la fraude et l'évasion fiscales ; / 2° La société bénéficiaire de l'apport est contrôlée par le contribuable. Cette condition est appréciée à la date de l'apport, en tenant compte des droits détenus par le contribuable à l'issue de celui-ci. Pour l'application de cette condition, un contribuable est considéré comme contrôlant une société : a) Lorsque la majorité des droits de vote ou des droits dans les bénéfices sociaux de la société est détenue, directement ou indirectement, par le contribuable ou par l'intermédiaire de son conjoint ou de leurs ascendants ou descendants ou de leurs frères et sœurs () c) Ou lorsqu'il y exerce en fait le pouvoir de décision ".  
 3. D'autre part, l'article L. 169 du livre des procédures fiscales dispose : " Pour l'impôt sur le revenu et l'impôt sur les sociétés, le droit de reprise de l'administration des impôts s'exerce jusqu'à la fin de la troisième année qui suit celle au titre de laquelle l'imposition est due ". 
 4. Les dispositions de l'article 150-0 B ter du code général des impôts instaurent sous certaines conditions un mécanisme de report d'imposition de plein droit des plus-values réalisées lors d'opérations d'apport de titres à une société soumise à l'impôt sur les sociétés, contrôlée par l'apporteur. En cas de cession par la société bénéficiaire de l'apport des titres dans un délai de trois ans à compter de l'apport, il n'est toutefois pas mis fin au bénéfice de ce report d'imposition si la société prend l'engagement de réinvestir 50 % du produit de la cession dans un délai de deux ans à compter de celle-ci dans une activité commerciale, industrielle, artisanale, libérale, agricole ou financière.  
 5. En premier lieu, si les requérants font valoir qu'ils n'ont jamais déclaré cette plus-value et n'ont donc pas opté auprès de l'administration fiscale pour un report d'imposition, il résulte des termes mêmes de l'article 150-0 B ter du code général des impôts que ce report s'applique automatiquement lorsque les conditions en sont remplies, sans que l'absence de déclaration du contribuable y fasse obstacle. Or, il est constant que M. B et Mme C contrôlaient la société, THW Consulting, bénéficiaire de l'apport et que ce dernier a été réalisé en France. Dès lors, cette opération bénéficiait de plein droit du report d'imposition contrairement à ce que soutiennent les requérants. 
 6. En deuxième lieu, M. B et Mme C font valoir que la société THW Consulting a cédé l'ensemble des titres de la société Syndic + à la SAS Foncia le jour-même de l'apport et que cet événement a mis fin au report d'imposition, en l'absence de tout engagement de réinvestissement pris par la société THW Consulting, conformément au 2° du I de l'article 150-0 B ter du code précité. Toutefois, il résulte de l'instruction et notamment des attestations intitulées " annexes aux déclarations de résultats " des exercices clos en 2014, 2015, 2016 et 2017 signées par M. B en sa qualité de gérant, que la société THW Consulting s'est engagée en 2014 à " investir au moins 50% du produit de la cession des titres Syndic + concernés, au plus tard à l'expiration d'un délai de deux ans à compter de la date de la cession " mais n'a finalement pu réaliser cet investissement que le 4 décembre 2017. Si les requérants soutiennent que ces attestations n'auraient pas été produites en annexe des déclarations de la société THW Consulting et que M. B a été contraint de signer ces documents pendant le contrôle fiscal, ni le tampon " duplicata ", ni la mention de l'annexe II, article L. 74-0 L du code général des impôts, entrée en vigueur en 2016, qui y figurent ne suffisent à l'établir ni à démontrer que ces documents qu'il a lui-même signés seraient dépourvus de caractère probant. En outre, dans leurs observations sur la proposition de rectification, les requérants ont déclaré que M. B " souhaitait effectuer un investissement au travers de la société THW Consulting ", qu'il avait entrepris des démarches afin de constituer une société qui aurait exercé une activité dans l'immobilier mais que la personne avec laquelle la société THW Consulting devait s'associer pour créer cette nouvelle entreprise était décédée, ce qui avait mis fin au projet. Dans ces conditions, les requérants ne sont pas fondés à soutenir que c'est à tort que l'administration fiscale a estimé que la société THW Consulting s'était engagée à réinvestir au moins 50 % du produit de la cession dans un délai de deux ans à compter de celle-ci dans une activité commerciale et qu'en l'absence de réalisation de cet investissement, le report d'imposition de la plus-value réalisée par M. B a pris fin le 12 septembre 2016. 
 7. Il résulte de tout ce qui précède que, du fait du report d'imposition prévu par les dispositions de l'article 150-0 B ter du code général des impôts, la plus-value réalisée le 12 septembre 2014 était imposable au titre de l'année 2016. Dès lors, M. B et Mme C ne sont pas fondés à soutenir que cette plus-value aurait dû être imposée en 2014 et que le droit de reprise de l'administration fiscale serait prescrit en application des dispositions de l'article L. 169 du livre des procédures fiscales. 
 Sur les pénalités : 
 8. Aux termes de l'article 1729 du code général des impôts : " Les inexactitudes ou les omissions relevées dans une déclaration ou un acte comportant l'indication d'éléments à retenir pour l'assiette ou la liquidation de l'impôt () entraînent l'application d'une majoration de : / a. 40 % en cas de manquement délibéré () ". Il incombe à l'administration, en application des dispositions de l'article L. 195 A du livre des procédures fiscales, d'établir l'absence de bonne foi du contribuable pour justifier de l'application d'une telle majoration. 
 9. Pour justifier de l'application de la majoration de 40% pour manquement délibéré, l'administration fiscale a retenu, selon les termes de la proposition de rectification du 21 décembre 2018, que M. B, dirigeant des sociétés Syndic+ et THW Consulting, avait lui-même négocié et signé le contrat de cession avec la société Foncia et avait signé l'engagement de réinvestir le produit de celle-ci. Il ne pouvait ainsi être regardé comme ignorant le manquement résultant d'un défaut de déclaration. L'administration était donc fondée à assortir les impositions supplémentaires de la majoration de 40 % prévue par les dispositions précitées du a) de l'article 1729 du code général des impôts. 
 Sur les frais liés à l'instance : 
 10. En vertu des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative, le tribunal ne peut pas faire bénéficier la partie tenue aux dépens ou la partie perdante du paiement par l'autre partie des frais qu'elle a exposés à l'occasion du litige soumis au juge. Les conclusions présentées à ce titre par M. B et Mme C doivent dès lors être rejetées. 
 D E C I D E : 
 Article 1er : La requête présentée par M. B et Mme C est rejetée. 
 Article 2 : Le présent jugement sera notifié à M. A B, à Mme D C et à la direction régionale des finances publiques d'Ile-de-France et de Paris. 
 Délibéré après l'audience du 10 octobre 2023, à laquelle siégeaient : 
 Mme Evgénas, présidente, 
 Mme Laforêt, première conseillère, 
 M. Halard, premier conseiller. 
 Rendu public par mise à disposition au greffe le 7 novembre 2023. 
 La rapporteure, 
 L. LAFORÊT 
 La présidente, 
 J. EVGENAS        
 La greffière, 
 M-C. POCHOT 
 La République mande et ordonne au ministre de l'économie, des finances et de la souveraineté industrielle et numérique en ce qui le concerne ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision.  
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