TA14 · 3ème Chambre — 26 janvier 2024

Vu la procédure suivante : 
 Par une requête et des mémoires, enregistrés les 12 janvier 2022, 21 mars 2023 et 3 janvier 2024, la SAS Travaux publics Le Clech, représentée par Me Macaire, demande au tribunal, dans le dernier état de ses écritures : 
 1°) de condamner la communauté urbaine d'Alençon à lui verser la somme de 122 680 euros en réparation du préjudice subi du fait de son éviction irrégulière de la procédure de passation de l'accord-cadre portant sur la réalisation de travaux de renouvellement des réseaux d'eau potable ; 
 2°) de mettre à la charge de la communauté urbaine d'Alençon la somme de 4 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. 
 Elle soutient que : 
 - la faute commise par la communauté urbaine d'Alençon en raison de son éviction irrégulière a été retenue par le tribunal dans son jugement du 13 juillet 2021, devenu définitif ; elle a été privée d'une chance sérieuse de se voir attribuer l'accord-cadre en raison des irrégularités commises par la communauté urbaine d'Alençon ; 
 - elle a droit à l'indemnisation de l'intégralité de son préjudice correspondant, d'une part, au manque à gagner évalué sur la base d'un taux de marge nette de 6,26 % que lui aurait procuré l'exécution du marché, soit un montant de 112 680 euros ; il doit être calculé sur la durée totale du contrat ;  
 - elle a subi un préjudice commercial et d'image évalué à la somme de 10 000 euros, du fait du comportement déloyal de la communauté urbaine d'Alençon et de son refus de payer la somme de 2 000 euros que le tribunal administratif de Caen a mis à sa charge dans son jugement du 13 juillet 2021. 
 Par des mémoires, enregistrés les 22 février 2022 et 12 mai 2023, la communauté urbaine d'Alençon, représentée par Me Bosquet, conclut au rejet de la requête et à ce que soit mise à la charge de la société requérante une somme de 3 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ainsi que les entiers dépens. 
 Elle soutient que : 
 - l'existence des préjudices invoqués n'est pas établie ; en outre, ils ne sont pas justifiés ; 
 - à titre subsidiaire, un taux de marge nette de 5,26 % sera retenu. 
 Vu les autres pièces du dossier. 
 Vu : 
 - le code de la commande publique ; 
 - le code de justice administrative. 
 Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience du 9 janvier 2024. Compte tenu des conditions météorologiques rendant impossible le maintien de cette audience, les parties ont été averties, dès le 9 janvier 2024, de ce que l'affaire était renvoyée à une audience le 12 janvier 2024. 
 Ont été entendus au cours de l'audience publique : 
 - le rapport de Mme Créantor,  
 - les conclusions de Mme A, 
 - et les observations de Me Vaseux, représentant la société requérante, et de Me Bosquet, représentant la communauté urbaine d'Alençon. 
 Considérant ce qui suit : 
 1. Par un accord-cadre conclu le 6 janvier 2020, après une procédure adaptée, la communauté urbaine d'Alençon a confié au groupement composé des entreprises GT Canalisations et SADE des travaux de renouvellement des réseaux d'eau potable. Par un jugement du 13 juillet 2021, le tribunal administratif de Caen a résilié, à la demande de la société Travaux Publics Le Clech, membre d'un groupement d'entreprises dont l'offre a été rejetée, l'accord-cadre conclu avec le groupement composé des sociétés GT Canalisations et SADE, résiliation prononcée à compter du 1er novembre 2021. Par un courrier du 4 octobre 2021, la société Travaux Publics Le Clech a adressé à la communauté urbaine d'Alençon une demande d'indemnisation des préjudices subis en raison de son éviction irrégulière du marché, demande à laquelle la communauté urbaine n'a pas répondu. La société Travaux Publics Le Clech demande au tribunal de condamner la communauté urbaine d'Alençon à lui verser la somme de 122 680 euros en réparation des préjudices qu'elle aurait subis. 
 Sur les conclusions à fin de condamnation de la communauté urbaine d'Alençon : 
 En ce qui concerne l'existence d'une chance sérieuse d'emporter le marché : 
 2. Lorsqu'un candidat à l'attribution d'un contrat public demande la réparation du préjudice né de son éviction irrégulière de ce contrat et qu'il existe un lien direct de causalité entre la faute résultant de l'irrégularité et les préjudices invoqués par le requérant à cause de son éviction, il appartient au juge de vérifier si le candidat était ou non dépourvu de toute chance de remporter le contrat. En l'absence de toute chance, il n'a droit à aucune indemnité. Dans le cas contraire, il a droit en principe au remboursement des frais qu'il a engagés pour présenter son offre. Il convient en outre de rechercher si le candidat irrégulièrement évincé avait des chances sérieuses d'emporter le contrat conclu avec un autre candidat. Si tel est le cas, il a droit à être indemnisé de son manque à gagner, incluant nécessairement, puisqu'ils ont été intégrés dans ses charges, les frais de présentation de l'offre, lesquels n'ont donc pas à faire l'objet, sauf stipulation contraire du contrat, d'une indemnisation spécifique. En revanche, le candidat ne peut prétendre à une indemnisation de ce manque à gagner si la personne publique renonce à conclure le contrat pour un motif d'intérêt général. 
 3. Par un jugement n° 2000506 du 13 juillet 2021, le tribunal administratif de Caen a résilié l'accord-cadre conclu le 6 janvier 2020 par la communauté urbaine d'Alençon avec le groupement composé des entreprises GT Canalisations et SADE, pour des travaux de renouvellement des réseaux d'eau potable. Il ressort de ce jugement, devenu définitif et revêtu de l'autorité de la chose jugée, que le groupement auquel appartenait la société requérante a été irrégulièrement évincé de la procédure de passation de l'accord-cadre, du fait de la méconnaissance du principe d'égalité de traitement des candidats dans la négociation, que l'offre de ce groupement a été classée en deuxième position avec une note de 80/100 et qu'il a été privé d'une chance sérieuse de remporter l'accord-cadre, ce qui n'est d'ailleurs pas contesté par la communauté urbaine d'Alençon. Dès lors, la société Travaux Publics Le Clech est fondée à prétendre à être indemnisée des préjudices résultant de son éviction irrégulière. 
 En ce qui concerne l'évaluation des préjudices : 
 Quant au manque à gagner : 
 4. Il résulte de ce qui a été dit au point 3 que la société Travaux Publics Le Clech avait des chances sérieuses d'emporter l'accord-cadre. Elle peut donc prétendre à l'indemnisation de son manque à gagner, la communauté urbaine d'Alençon n'ayant pas renoncé à conclure le contrat pour un motif d'intérêt général. 
 5. En outre, lorsqu'il est saisi par une entreprise qui a droit à l'indemnisation de son manque à gagner du fait de son éviction irrégulière à l'attribution d'un marché, il appartient au juge d'apprécier dans quelle mesure ce préjudice présente un caractère certain. Dans le cas où le marché est susceptible de faire l'objet d'une ou de plusieurs reconductions si le pouvoir adjudicateur ne s'y oppose pas, le manque à gagner ne revêt un caractère certain qu'en tant qu'il porte sur la période d'exécution initiale du contrat, et non sur les périodes ultérieures qui ne peuvent résulter que d'éventuelles reconductions. 
 6. D'une part, il résulte de l'instruction, notamment du règlement de la consultation, que l'accord-cadre avait une durée d'un an avec reconduction tacite annuelle dans la limite de trois ans. La période d'exécution initiale de l'accord-cadre en cause, d'un an, courait du 8 janvier 2020 au 8 janvier 2021. Le préjudice de la SAS Travaux Publics Le Clech tiré du manque à gagner du fait de son éviction irrégulière ne présente donc un caractère certain que pour cette période, sans qu'elle puisse utilement se prévaloir de ce que l'accord-cadre a été reconduit tacitement pour une période de douze mois supplémentaires le 8 janvier 2021. 
 7. D'autre part, si le point 1-3 du règlement de consultation indiquait que le montant par période d'exécution de l'accord cadre était estimé à 600 000 euros maximum, il est constant que le contrat en cause est un marché public à bons de commande sans montant minimum et que l'attributaire ne disposait ainsi d'aucune garantie quant à leur exécution. En revanche, il résulte de l'instruction que, pour la période du 4 février 2020 au 15 septembre 2020, la communauté urbaine d'Alençon a effectivement adressé cinq bons de commande au groupement attributaire de l'accord-cadre pour un montant total de 570 000 euros HT, sur la base du prix convenu au terme de la phase de négociation. Le préjudice invoqué par la société Travaux publics Le Clech ne présente donc un caractère certain que dans cette mesure. 
 8. Enfin, si la société Travaux Publics Le Clech fait valoir que son taux de marge nette avant impôt se serait élevé à 6,26 % pour l'accord-cadre, l'évaluation de son expert-comptable du 13 avril 2022 n'est corroborée par aucun document, l'extrait de compte de résultat pour 2020 faisant apparaître le chiffre d'affaires et pas le résultat net. Dans ces conditions, il y a lieu de retenir le taux de marge de nette de 5,26 % proposé par la communauté urbaine d'Alençon et qui correspond au taux de marge nette moyen sur les exercices antérieurs à la conclusion du contrat.  
 9. Il résulte de l'ensemble de tout ce qui précède que le manque à gagner de la société Travaux publics Le Clech du fait de son éviction irrégulière du contrat en cause doit être fixé à la somme de 29 982 euros. 
 Quant au préjudice commercial et d'image : 
 10. Il ne résulte pas de l'instruction que l'éviction de la société Travaux Publics Le Clech du marché litigieux aurait porté atteinte à sa réputation commerciale au cours des années suivantes ou lui aurait occasionné un préjudice commercial distinct de sa perte de bénéfice. Par ailleurs, la circonstance que la communauté urbaine d'Alençon ne s'est pas acquittée de la somme de 2 000 euros mise à sa charge, au titre des frais d'instance, par le tribunal administratif de Caen dans son jugement du 13 juillet 2021 ne saurait être regardée comme un préjudice commercial et d'image. Au demeurant, cette condamnation ne figure pas dans le dispositif du jugement. Eu égard à l'ensemble de ces éléments, la demande de la SAS Travaux publics Le Clech au titre d'un préjudice commercial et d'image doit être rejetée. 
 11. Il résulte de tout ce qui précède que la société Travaux Publics Le Clech est fondée à demander la condamnation de la communauté urbaine d'Alençon à lui verser la somme de 29 982 euros. 
 Sur les frais liés au litige : 
 12. Il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, de mettre à la charge de la communauté urbaine d'Alençon une somme de 3 000 euros à verser à la SAS Travaux publics Le Clech en application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. Ces dispositions font en revanche obstacle à ce que la société requérante, qui n'a pas la qualité de partie perdante, verse à la communauté urbaine d'Alençon la somme que celle-ci demande au même titre.  
 D E C I D E : 
 Article 1er : La communauté urbaine d'Alençon est condamnée à verser à la SAS Travaux Publics Le Clech une somme de 29 982 euros.  
 Article 2 : La communauté urbaine d'Alençon versera une somme de 3 000 euros à la SAS Travaux Publics Le Clech au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. 
 Article 3 : Les conclusions de la communauté urbaine d'Alençon tendant au bénéfice de l'article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées. 
 Article 4 : Le présent jugement sera notifié à la SAS Travaux Publics Le Clech et à la communauté urbaine d'Alençon. 
 Délibéré après l'audience du 12 janvier 2024, à laquelle siégeaient : 
 - Mme Macaud, présidente, 
 - Mme Créantor, conseillère, 
 - Mme Remigy, conseillère. 
 Rendu public par mise à disposition au greffe le 26 janvier 2024. 
 La rapporteure, 
 Signé 
 V. CREANTOR        
 La présidente, 
 Signé 
 A. MACAUD 
    La greffière, 
 Signé 
 E. BLOYET 
 La République mande et ordonne au préfet de l'Orne en ce qui le concerne, ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision. 
 Pour expédition conforme, 
 La greffière,  
 E. BLOYET