TA104 · 1ère CHAMBRE — 4 novembre 2022

Vu la procédure suivante : 
 I. Par une requête et un mémoire, enregistrés les 4 mai et 5 octobre 2022 sous le n° 2200177, l'EURL BTP Sud, représentée par la société d'avocats Lexal SARL, demande au tribunal : 
 1°) d'annuler le bon de commande du 30 décembre 2021 portant sur l'approvisionnement et la livraison de matériaux de carrière passé par l'administration supérieure de Wallis et Futuna à la société wallisienne et futunienne de transport (SWFT) ; 
 2°) de mettre à la charge de l'Etat la somme de 300 000 francs CFP en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.   
 Elle soutient que : 
 - sa requête est recevable ; 
 - cette commande méconnait l'article 1er de la délibération n° 53/AT/2016 du 14 décembre 2016 prévoyant pour une mise en concurrence simplifiée la réalisation de deux devis minimum lorsque la valeur des besoins n'excède pas 5 millions de francs CFP ; 
 - l'administration supérieure n'a en effet pas consulté d'autres fournisseurs que la SWFT à cette date, alors que postérieurement à cette commande, elle a sollicité l'EURL BTP SUD et que cette dernière a pu faire une proposition bien plus intéressante et mieux disante que celle de la société SWFT ; 
 - l'application du précédent marché est sans lien avec la commande en litige et la théorie des circonstances exceptionnelles ou des formalités impossibles ne peut être soutenue.  
 Par un mémoire en défense, enregistré le 14 septembre 2022, le préfet, administrateur supérieur des îles Wallis et Futuna conclut au rejet de la requête. 
 Il fait valoir que : 
 - la requête est irrecevable pour tardiveté ; 
 - les moyens soulevés par la société requérante ne sont pas fondés. 
 II. Par une requête, enregistrée le 13 septembre 2022 sous le n° 2200314, l'EURL BTP Sud, représentée par la société d'avocats Lexal SARL, demande au tribunal : 
 1°) de condamner l'Etat à lui verser la somme de 4 980 000 francs CFP en réparation du préjudice causé par son éviction irrégulière de la procédure d'achat ayant fait l'objet d'un bon de commande par l'administration supérieure de Wallis et Futuna avec la société wallisienne et futunienne de transport (SWFT) ; 
 2°) de mettre à la charge de l'Etat la somme de 300 000 francs CFP en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.   
 Elle soutient que : 
 - cette commande méconnait la délibération n° 53/AT/2016 du 14 décembre 2016 qui prévoit une mise en concurrence simplifiée comportant un minimum de deux devis lorsque le montant des besoins n'excède pas la somme de 5 millions de francs CFP dès lors que l'administration n'a pas consulté d'autres fournisseurs que la SWFT ; 
 - or, la proposition émise par la SWFT revient à un prix trois fois supérieur à celui qu'elle propose, de sorte qu'elle est mieux disante et devait obtenir cette commande ; elle a ainsi droit à la réparation du préjudice équivalent à la perte de cette commande. 
 Par un mémoire en défense, enregistré le 20 octobre 2022, le préfet, administrateur supérieur des îles de Wallis et Futuna conclut au rejet de la requête et demande que l'EURL BTP Sud soit condamnée à lui verser la somme de 4 131 199 francs CFP en réparation de l'inexécution du marché.  
 Il fait valoir que : 
 - la requête est irrecevable pour trois motifs : tardiveté, caractère abusif et conclusions dirigées à tort à l'encontre de l'Etat ; 
 - aucun des moyens de la requête n'est fondé ; 
 - le comportement de la requérante est fautif dès lors qu'elle n'a pas exécuté le marché du 12 avril 2018 ce qui engage sa responsabilité ; l'administration a ainsi droit à la réparation de son préjudice à hauteur de la somme de 4 131 199 francs CFP. 
 Les parties ont été informées que le tribunal est susceptible, dans la présente affaire, de se fonder dans son jugement sur un moyen relevé d'office, tiré de ce que les conclusions reconventionnelles de l'administration tendant à l'indemnisation de son préjudice à hauteur de la somme de 4 131 199 francs CFP sont irrecevables dès lors qu'elles portent sur un litige distinct de celui faisant l'objet de la requête. 
 Un mémoire, enregistré le 24 octobre 2022, a été présenté pour l'EURL BTP SUD, après la clôture d'instruction. 
 Vu les autres pièces du dossier. 
 Vu : 
 - la délibération n° 53/AT/2016 du 14 décembre 2016 ; 
 -  le code de justice administrative. 
 Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience. 
 Ont été entendus au cours de l'audience publique : 
 - le rapport de M. Pilven, premier conseiller ; 
 - les conclusions de Mme Peuvrel, rapporteure publique ; 
 - et les observations de Mr Labrune, représentant l'administration supérieure des îles Wallis-et-Futuna. 
 Considérant ce qui suit : 
 1. L'administration supérieure des îles Wallis et Futuna a notifié le 17 juillet 2018 un marché public à commandes à l'EURL BTP Sud relatif à l'approvisionnement et à la livraison de granulats, pour une durée d'un an renouvelable trois fois jusqu'au 16 juillet 2022. Toutefois, en raison de difficultés d'exécution de ce marché, l'administration a passé commande de granulats concassés auprès de la société SWFT pour un montant de 4 999 019 francs CFP par bon de commande du 30 décembre 2021. L'EURL BTP Sud demande l'annulation de ce bon de commande et de condamner l'Etat à lui verser la somme de 4 980 000 francs CFP en réparation des préjudices résultant de son éviction irrégulière. Par des conclusions reconventionnelles, l'administration demande que l'EURL BTP Sud soit condamnée à lui verser la somme de 4 131 199 francs CFP en réparation de l'inexécution du marché à bons de commande passé le 12 avril 2018. 
 Sur la jonction : 
 2. Les requêtes n° 2200177 et 2200314 concernent la situation d'un même requérant, présentent à juger des questions semblables et ont fait l'objet d'une instruction commune. Il y a lieu de les joindre pour statuer par un seul jugement. 
 Sur les conclusions à fin d'annulation du bon de commande du 30 décembre 2021 : 
 3. Il appartient au juge, lorsqu'il constate l'existence de vices entachant la validité du contrat, d'en apprécier les conséquences. Il lui revient, après avoir pris en considération la nature de ces vices, soit de décider que la poursuite de l'exécution du contrat est possible, soit d'inviter les parties à prendre des mesures de régularisation dans un délai qu'il fixe, sauf à résilier ou résoudre le contrat. En présence d'irrégularités qui ne peuvent être couvertes par une mesure de régularisation et qui ne permettent pas la poursuite de l'exécution du contrat, il lui revient de prononcer, le cas échéant avec un effet différé, après avoir vérifié que sa décision ne portera pas une atteinte excessive à l'intérêt général, soit la résiliation du contrat, soit, si le contrat a un contenu illicite ou s'il se trouve affecté d'un vice de consentement ou de tout autre vice d'une particulière gravité que le juge doit ainsi relever d'office, l'annulation totale ou partielle de celui-ci.  
 4. Ce n'est ainsi que dans le cas où le contrat a un contenu illicite ou se trouve affecté d'un vice de consentement ou de tout autre vice d'une particulière gravité devant être relevé d'office que le juge peut prononcer son annulation, après avoir vérifié que sa décision ne portera pas une atteinte excessive à l'intérêt général. Sauf circonstances particulières, un manquement aux règles de passation, alors même qu'il aurait eu une influence dans le choix de l'attributaire, ne constitue pas un vice d'une particulière gravité justifiant l'annulation d'un contrat. 
 5. L'EURL BTP Sud soutient, qu'en vertu de la délibération n° 53/AT/2016 du 14 décembre 2016 fixant pour les marchés du territoire le seuil en-deçà duquel la procédure formalisée des marchés publics n'est pas obligatoire, une mise en concurrence simplifiée comportant au minimum deux devis doit être organisée lorsque les besoins prévisibles n'excèdent pas la valeur de 5 millions de francs CFP. Elle fait valoir que cette procédure a été méconnue par l'administration supérieure qui a passé commande d'agrégats à la société SWFT le 30 décembre 2021 sans mise en concurrence.  
 6. L'administration supérieure de Wallis et Futuna fait valoir que la société requérante s'est montrée défaillante pour l'exécution du marché de livraison d'agrégats passé le 17 juillet 2018 alors que l'état du réseau routier fortement dégradé nécessitait des réparations à très court terme à l'approche de la période cyclonique, ce qui rendait nécessaire une commande urgente de sa part. Elle précise aussi que, malgré la grève intervenue à Wallis à compter du 23 novembre 2021 suivie du blocage des locaux de l'administration supérieure, ce qui ne lui a pas permis de formaliser le recueil de deux devis, elle a néanmoins consulté par téléphone deux sociétés, SWFT et JLS. A supposer que le blocage des locaux de l'administration ne puisse être regardé comme justifiant une impossibilité de respecter la règle formelle de recueil de deux devis, fixée par la délibération du 14 décembre 2016, ces manquements allégués aux règles de passation, même s'il était établi qu'ils auraient eu  une incidence sur le classement des offres, ne peuvent en tout état de cause et à eux seuls, à défaut d'éléments révélant une intention de l'administration supérieure de Wallis et Futuna de favoriser un candidat, être regardés comme caractérisant des vices d'une particulière gravité justifiant l'annulation du bon de commande en litige.  
 7. Il résulte de tout ce qui précède, et sans qu'il soit besoin d'examiner la fin de non-recevoir opposée en défense, que l'EURL BTP Sud n'est pas fondée à demander l'annulation du bon de commande passé le 30 décembre 2021 entre l'administration supérieure de Wallis et Futuna et la société SWFT.  
 Sur les conclusions à fin d'indemnisation : 
 8. Lorsqu'un candidat à l'attribution d'un marché public demande la réparation du préjudice né de son éviction irrégulière de ce contrat et qu'il existe un lien direct de causalité entre la faute résultant de l'irrégularité et les préjudices invoqués par le requérant à cause de son éviction, il appartient au juge de vérifier si le candidat était ou non dépourvu de toute chance de remporter le contrat. En l'absence de toute chance, il n'a droit à aucune indemnité. Dans le cas contraire, il a droit en principe au remboursement des frais qu'il a engagés pour présenter son offre. Il convient en outre de rechercher si le candidat irrégulièrement évincé avait des chances sérieuses d'emporter le contrat conclu avec un autre candidat. Si tel est le cas, il a droit à être indemnisé de son manque à gagner, qui inclut nécessairement, puisqu'ils ont été intégrés dans ses charges, les frais de présentation de l'offre, lesquels n'ont donc pas à faire l'objet, sauf stipulation contraire du contrat, d'une indemnisation spécifique. En revanche, le candidat ne peut prétendre à une indemnisation de ce manque à gagner si la personne publique renonce à conclure le contrat pour un motif d'intérêt général. 
 9. L'EURL BTP Sud soutient, qu'en vertu de la délibération n° 53/AT/2016 du 14 décembre 2016 fixant pour les marchés du territoire le seuil en-deçà duquel la procédure formalisée des marchés publics n'est pas obligatoire, une mise en concurrence simplifiée comportant au minimum deux devis doit être organisée lorsque les besoins prévisibles n'excèdent pas la valeur de 5 millions de francs CFP. Elle fait valoir que cette procédure a été méconnue par l'administration supérieure qui a passé commande d'agrégats à la société SWFT le 30 décembre 2021 sans mise en concurrence. 
 10. S'il n'est pas établi que l'administration supérieure aurait procédé à un recueil de deux devis conformément aux prescriptions de la délibération du 14 décembre 2016, en raison de la situation de blocage des locaux de l'administration, il résulte de l'instruction que la société requérante s'est montrée défaillante pour l'exécution du marché de livraison d'agrégats passé le 17 juillet 2018, dont le terme arrivait le 16 juillet 2022, alors que l'état du réseau routier fortement dégradé nécessitait des réparations à très court terme à l'approche de la période cyclonique, ce qui rendait nécessaire une commande urgente de la part de l'administration. Par ailleurs, la société requérante a demandé, par courrier du 12 juillet 2021, l'annulation de tous les bons de commandes en cours et il n'est pas contesté qu'elle n'a plus assuré de livraison jusqu'à la fin de l'année 2021. Ainsi et à supposer les manquements aux règles de passation des bons de commandes comme établis, l'impossibilité alléguée par la société requérante elle-même de remplir ses obligations dans le cadre du marché passé le 17 juillet 2018 n'a pas affecté ses chances d'obtenir la commande en litige et n'a pas eu d'incidence déterminante sur l'attribution de cette commande à la société SWFT. Dès lors, le lien entre la faute de l'administration et le manque à gagner dont la société requérante entend obtenir l'indemnisation ne peut être regardé comme direct.  
 11. Il résulte de ce qui précède que les conclusions de l'EURL BTP Sud tendant à l'indemnisation du préjudice qu'elle aurait subi du fait de la méconnaissance des règles de passation de la commande du 30 décembre 2021 doivent être rejetées.  
 Sur les conclusions à fin reconventionnelles présentées par l'administration : 
 12. Pour être recevables, les conclusions reconventionnelles ne doivent pas soulever un litige distinct de celui soulevé par la personne contre laquelle elles sont dirigées. Dans les litiges fondés, comme en l'espèce, sur la responsabilité contractuelle, les conclusions reconventionnelles ne soulèvent pas un litige distinct si elles portent sur l'exécution du même contrat. 
 13. Les conclusions de l'administration tendant à la réparation des préjudices qu'elle aurait subis en raison de l'inexécution par l'EURL BTP Sud de ses obligations contractuelles fixées par le marché à bon de commandes passé le 12 avril 2018 avec elle portent sur un litige distinct de celui de l'indemnisation du préjudice tenant à l'attribution du bon de commande du 30 décembre 2021, lequel a été passé en dehors du cadre du marché du 12 avril 2018. Par suite, lesdites conclusions doivent être rejetées comme irrecevables. 
 14. Il résulte de tout ce qui précède, sans qu'il soit besoin de statuer sur les fins de non-recevoir opposées par l'administration, que les conclusions à fin d'annulation et d'indemnisation présentées par l'EURL BTP Sud doivent être rejetées ainsi que les conclusions reconventionnelles présentées par l'administration. Les conclusions de la société requérante tendant à l'application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative doivent, par voie de conséquence, être rejetées. 
 Sur l'amende pour recours abusif : 
 15. Aux termes de l'article R.  741-12 du code de justice administrative: " Le juge peut infliger à l'auteur d'une requête qu'il estime abusive une amende dont le montant ne peut excéder 3 000 euros ". Ces requêtes présentent un caractère abusif. S'il n'y a pas lieu de faire application immédiate de ces dispositions, il apparaît nécessaire d'en rappeler l'existence à l'EURL BTP Sud. 
 D E C I D E : 
 Article 1er : Les requêtes de l'EURL BTP SUD sont rejetées. 
 Article 2 : Les conclusions à fin d'indemnisation présentées par l'administration supérieure de Wallis et Futuna sont rejetées. 
 Article 3 : Le présent jugement sera notifié à l'EURL BTP SUD et au préfet, administrateur supérieur des îles de Wallis et Futuna.   
 Copie en sera adressée à la société wallisienne et futunienne de transport (SWFT). 
 Délibéré après l'audience du 25 octobre 2022, à laquelle siégeaient : 
 M. Sabroux, président, 
 M. Pilven, premier conseiller,  
 M. Briquet, premier conseiller.  
 Rendu public par mise à disposition au greffe le 4 novembre 2022. 
 Le rapporteur, 
 J-E. PILVENLe président, 
 D. SABROUXLa greffière d'audience, 
 A. LOGOLOGOFOLAU 
 2, 2200314 
 al