TA106 · Tribunal Administratif de la Guyane — 26 juillet 2022

Vu la procédure suivante : 
 Par une requête et deux mémoires complémentaires, enregistrés les 24 juin et 18 juillet 2022, la société HBG France, représentée par Me Maras, demande au juge des référés, sur le fondement de l'article L. 551-1 du code de justice administrative :  
 1°) d'enjoindre au ministre des armées de lui communiquer, dans un délai de quinze jours à compter de la notification de l'ordonnance à intervenir, les motifs détaillés du rejet de son offre et les caractéristiques et avantages de l'offre retenue au titre de la procédure de passation du lot 1 de l'accord-cadre ayant pour objet le " transport de produits pétroliers par voie aérienne ", conformément aux articles L. 2181-1, R. 2181-1, R. 2181-3 et R. 2181-4 du code de la commande publique ; 
 2°) de suspendre la signature du marché jusqu'à ce qu'il soit statué sur le référé ;  
 3°) de surseoir à statuer jusqu'à ce que le ministre des armées se conforme à l'injonction ; 
 4°) en tout état de cause, d'annuler la décision de rejet de son offre du 16 juin 2022, ensemble la décision d'attribution du marché public à la société Héli-COJYP ;  
 5°) d'annuler la procédure de passation du lot 1 de l'accord-cadre ayant pour objet le " transport de produits pétroliers par voie aérienne " ou, à tout le moins, de la reprendre au stade de l'analyse des offres ;  
 6°) de mettre à la charge de l'Etat la somme de 5 000 euros à lui verser au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.  
 La société HBG soutient que :  
   - elle est recevable à former un recours en référé précontractuel dès lors que le marché n'est pas encore signé ;  
   - la méthode de notation mise en œuvre était complexe ; 
   - l'écart entre les deux candidats sur l'unique critère prix, de 1,92 points, est particulièrement faible ; 
   - l'acheteur n'a pas apporté suffisamment d'information concernant les motifs détaillés du rejet de l'offre et les motifs ayant conduit au choix de l'offre de l'attributaire dans le délai de quinze jours à compter de la réception de la demande formulée en ce sens le 22 juin 2022, en méconnaissance des articles L. 2181-1, R. 2181-1, R. 2181-3 et R. 2181-4 du code de la commande publique ; 
   - le ministre des armées a manqué à ses obligations de publicité et de mise en concurrence dès lors qu'il n'a pas fixé de montant maximum en valeur ou en quantité à l'accord-cadre en méconnaissance de l'article R. 2162-4 du code de la commande publique, a mis en œuvre un critère unique de prix non justifié au regard de l'article R. 2152-7 du même code, que la méthode de notation retenue était inintelligible et complexe pour les candidats et tendait à privilégier la livraison de carburant en vrac au départ de Cayenne, ce qui ne permettait pas de déterminer l'offre économiquement la plus avantageuse et, enfin, qu'il a retenu une offre irrégulière. 
 Par des mémoires en défense enregistrés les 18 et 19 juillet 2022, le ministre des armées conclut au rejet de la requête et à ce que soit mise à la charge de la société HBG France la somme de 3 900 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.  
 Le ministre fait valoir que :  
 - les conclusions d'injonction à suspension de la signature du contrat sont irrecevables dès lors que la suspension de la procédure de signature du contrat jusqu'au terme de l'instance est automatique à compter de la saisine du juge des référés sur le fondement de l'article L. 551-1 du code de justice administrative ; 
 - les autres moyens soulevés par HBG France ne sont pas fondés. 
 La société  HELI-COJYP n'a pas produit d'observations. 
 Un mémoire de la société HBG a été enregistré 25 juillet 2022 à 9 h 02 mn. Il n'a pas été communiqué. 
 Un mémoire du ministre des armées a été enregistré le 25 juillet 2022 à 9 h 48 mn. Il n'a pas été communiqué. 
 Vu les autres pièces du dossier. 
 Vu : 
 - le code de la commande publique ; 
 - le code de justice administrative. 
 Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience. 
 Au cours de l'audience publique tenue le 19 juillet 2022 en présence de Mme Mercier, greffière d'audience, M. A a lu son rapport et entendu :  
 - les observations de Me Gaschard, substituant Me Maras, représentant la société HBG qui relève que s'agissant de la valeur ou quantité maximum au sens de l'article R. 2162-4 du code de la commande publique, la seule donnée de 70 m3/an est trop imprécise alors que le marché concerne la livraison de carburants en vrac ou sous forme conditionnée ainsi que le transport par hélicoptères de matériels ainsi que de personnel, que s'agissant du critère unique de prix, celui-ci doit correspondre à une prestation standardisée pour les opérateurs alors qu'en l'espèce la pluralité des critères aurait dû s'imposer au pouvoir adjudicateur et que dans un marché de nature complexe devaient également intervenir outre le prix des critères de qualité technique comme les critères de la flotte à disposition, de la qualité et de la puissance des hélicoptères utilisés, de la capacité maximale emportée, de la maintenance des aéronefs, de l'impact environnemental, qui souligne que la méthode de notation est peu compréhensible et a été en outre affectée de contradictions dans l'exposé de la méthode, enfin que l'offre retenue est irrégulière sous réserve de la communication par l'administration des attestations dont peut se prévaloir la société attributaire ; 
 - celles de Mme B pour le ministre des armées qui affirme que l'information donnée par le règlement de la consultation sur le maximum de carburant à transporter annuellement est suffisante, que le pouvoir adjudicateur était en droit de retenir le critère unique de prix s'agissant du transport d'un point A à un point B d'un produit simple, en vrac ou sous trois types de conditionnement, que s'agissant de la méthode de notation, si une erreur de plume a été effectivement commise quant au prix du F 35 vrac seul pris en compte, la lecture du règlement de la consultation permettait aux entreprises candidates de comprendre la méthode mise en œuvre, basée sur un prix unitaire moyen au kilomètre calculé en prenant en compte le conditionné et le vrac. 
 La société HELI-COJYP n'étant pas représentée. 
 La clôture de l'instruction a été fixée lundi 25 juillet 2022 à 12 heures. 
 Considérant ce qui suit : 
 1. Aux termes de l'article L. 551-1 du code de justice administrative : " Le président du tribunal administratif, ou le magistrat qu'il délègue, peut être saisi en cas de manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation par les pouvoirs adjudicateurs de contrats administratifs ayant pour objet l'exécution de travaux, la livraison de fournitures ou la prestation de services, avec une contrepartie économique constituée par un prix ou un droit d'exploitation, la délégation d'un service public ou la sélection d'un actionnaire opérateur économique d'une société d'économie mixte à opération unique. / Il peut également être saisi en cas de manquement aux mêmes obligations auxquelles sont soumises, en application de l'article L. 521-20 du code de l'énergie, la sélection de l'actionnaire opérateur d'une société d'économie mixte hydroélectrique et la désignation de l'attributaire de la concession. / Le juge est saisi avant la conclusion du contrat ". Aux termes de l'article L. 551-10 du même code : " Les personnes habilitées à engager les recours prévus aux articles L. 551-1 et L. 551-5 sont celles qui ont un intérêt à conclure le contrat ou à entrer au capital de la société d'économie mixte à opération unique et qui sont susceptibles d'être lésées par le manquement invoqué, ainsi que le représentant de l'Etat dans le cas où le contrat doit être conclu par une collectivité territoriale, un groupement de collectivités territoriales ou un établissement public local () ". En vertu des dispositions précitées, les personnes habilitées à agir pour mettre fin aux manquements du pouvoir adjudicateur à ses obligations de publicité et de mise en concurrence sont celles susceptibles d'être lésées par de tels manquements. Il appartient dès lors au juge des référés précontractuels de rechercher si l'opérateur économique qui le saisit se prévaut de manquements qui, eu égard à leur portée et au stade de la procédure auquel ils se rapportent, sont susceptibles de l'avoir lésé ou risquent de le léser, fût-ce de façon indirecte en avantageant une entreprise concurrente. 
 2. Le ministre des armées a lancé une procédure d'appel d'offres en vue de l'attribution d'un accord-cadre à bons de commande pour le transport de produits pétroliers (carburants et produits divers) par voie aérienne et par voie fluviale au profit du service de l'énergie opérationnelle (SEO) et de ses clients. Le marché est divisé en trois lots, le lot n° 1 étant relatif au " transport de produits pétroliers par voie aérienne " et portant sur des prestations de services de transport de produits pétroliers par hélicoptères selon deux modalités, soit en conditionné avec des fûts et bidons fournis par le SEO incluant les retours éventuels de fûts ou bidon de purge, de fûts ou bidons vides, soit en vrac avec des réservoirs souples fournis par le titulaire ou par le SEO après récupération du produit et mise en conditionnement et transport jusqu'au lieu de livraison ainsi que le transport d'un ou plusieurs représentant(s) du SEO et du matériel nécessaire à l'opération de vidange des réservoirs souples et de leur retour sur le lieu de départ. L'avis de marché a été publié le 21 février 2022 au BOAMP et le 25 février 2022 au JOUE. 
 3. La société HBG France a présenté une offre pour le lot n° 1 de l'accord-cadre. Par un courrier du 16 juin 2022, notifié le même jour, le ministre des armées a informé la société HBG France du rejet de son offre et de ce que la société HELI-COJYP était attributaire du marché. Par un courrier du 22 juin 2022, la société HBG France a sollicité la communication des motifs détaillés du rejet de son offre et les caractéristiques et avantages de l'offre retenue, sur le fondement des articles L. 2181-3 et L. 2181-4 du code de la commande publique. Cette demande est demeurée sans réponse. La société HBG demande, sur le fondement de l'article L. 551-1 du code de justice administrative, l'annulation de la procédure de passation de l'accord-cadre, ensemble la décision d'attribution et la décision de rejet de son offre.  
 4. La société requérante fait notamment grief au pouvoir adjudicateur d'avoir violé l'article R. 2152-7 du code de la commande publique en optant pour une sélection de l'offre économiquement la plus avantageuse sur la base du critère exclusif du prix. 
 5.Aux termes de l'article L. 2152-7 du code de la commande publique : " Le marché est attribué au soumissionnaire ou, le cas échéant, aux soumissionnaires qui ont présenté l'offre économiquement la plus avantageuse sur la base d'un ou plusieurs critères objectifs, précis et liés à l'objet du marché ou à ses conditions d'exécution. () ". L'article R. 2152-7 de ce même code précise : " Pour attribuer le marché au soumissionnaire ou, le cas échéant, aux soumissionnaires qui ont présenté l'offre économiquement la plus avantageuse, l'acheteur se fonde: 1° Soit sur un critère unique qui peut être : a) Le prix, à condition que le marché ait pour seul objet l'achat de services ou de fournitures standardisés dont la qualité est insusceptible de variation d'un opérateur économique à l'autre ; () ". 
 6. Comme le permettent les dispositions de l'article R. 2152-7 du code de la commande publique précité, l'acheteur a le choix des critères d'attribution du marché qu'il entend retenir dès lors que ces critères sont justifiés par l'objet du marché et permettent d'identifier l'offre économiquement la plus avantageuse. Il résulte également de ces dispositions que si l'acheteur public peut attribuer un marché en se fondant sur le critère unique du prix, c'est à la condition que le marché n'ait pour objet que l'achat de services ou de fournitures standardisés dont la qualité s'avère invariable d'un opérateur économique à l'autre. Les services ou fournitures sont considérés comme standardisés lorsque les soumissionnaires ne peuvent proposer, du fait de l'objet du marché, que des prestations identiques, y compris quant aux délais d'exécution, à leur valeur technique, ou en tout cas, lorsque les habituels critères de choix sont indifférents. En revanche, ils ne le sont pas lorsque de par son objet, le marché présente une certaine complexité. Dans ce cas, l'acheteur public doit retenir plusieurs critères de choix, en sorte de pouvoir sélectionner l'offre économiquement la plus avantageuse.  
 7. En l'espèce, l'article 6.2.1 du règlement de la consultation prévoyait sous la rubrique " Critères d'attribution " que l'offre économiquement la plus avantageuse était appréciée en fonction du prix. Toutefois, si la fourniture des produits pétroliers peut être regardée comme standardisée, il n'en va pas de même de la prestation de transport de ces produits, celle-ci étant nécessairement dépendante de la qualité du transport héliporté, compte tenu notamment d'une part du matériel mis en œuvre, de la flotte d'hélicoptères plus ou moins importante dont disposent les opérateurs, des caractéristiques techniques des aéronefs variables en termes d'ancienneté, d'état, de performance, de charge maximum et d'ergonomie et, d'autre part, de l'expérience des pilotes. Dans ces conditions, la société requérante est bien fondée à soutenir qu'en se reposant pour attribuer le marché litigieux, dans les circonstances de l'espèce, sur le critère unique du prix, le ministre des armées a manqué à ses obligations de mise en concurrence. Ce manquement est de nature, eu égard à sa portée et au stade de la procédure auquel il se rapporte, à avoir lésé la société requérante évincée.  
 8. Il résulte de ce qui précède que, pour le seul motif énoncé au point précédent, la société HBG France est fondée à demander l'annulation de la procédure de passation du marché litigieux, ensemble de la décision d'attribution et de la décision de rejet de son offre. 
 Sur les frais liés au litige : 
 9. En vertu des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative, le tribunal ne peut pas faire bénéficier la partie tenue aux dépens ou la partie perdante du paiement par l'autre partie des frais qu'elle a exposés à l'occasion du litige soumis au juge. Les conclusions présentées à ce titre par le ministre des armées doivent, dès lors et en tout état de cause, être rejetées. En revanche, il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, de mettre à la charge de l'Etat la somme de 1 200 euros à verser à la société HBG France au titre des frais exposés par elle et non compris dans les dépens. 
 
 ORDONNE : 
 Article 1er : La procédure de passation du lot n° 1 de l'accord-cadre relatif au " transport de produits pétroliers par voie aérienne " initié par le ministère des armées, ensemble la décision de rejet de l'offre de la société HBG France et la décision d'attribution sont annulées. 
 Article 2 : L'Etat versera à la société HBG France une somme de 1 200 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. 
 Article 3 : Les conclusions l'Etat présentées sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées. 
 Article 4 : La présente ordonnance sera notifiée à la société HBG France, à la société HELI-COJYP et au ministre des armées. 
 Rendue publique par mise à disposition au greffe le 26 juillet 2022. 
 Le juge des référés, 
 Signé 
 L. A 
 La République mande et ordonne au ministre des armées en ce qui le concerne et à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun, contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente ordonnance. 
 Pour expédition conforme 
 La greffière en Cheffe, 
 Ou par délégation le greffier, 
 Signé 
 M-Y. METELLUS