TA35 · 4ème Chambre — 22 décembre 2023

Vu la procédure suivante : 
 Par une requête et deux mémoires, enregistrés les 16 février 2022, 23 mars 2022 et 28 novembre 2023, Mme A B, représentée par Me Chevalier, demande au tribunal :  
 1°) d'annuler l'arrêté du 25 août 2021 par lequel le directeur général de l'Assistance Publique - Hôpitaux de Paris (AP-HP) l'a promue à l'échelon 2 du grade d'infirmière spécialisée, l'arrêté du 10 septembre 2021 par lequel le même directeur général l'a réintégrée pour ordre et radiée des cadres de l'Assistance Publique - Hôpitaux de Paris à compter du 1er septembre 2019, ainsi que la décision du 14 décembre 2021 rejetant son recours gracieux ; 
 2°) de mettre à la charge de l'AP-HP le versement de la somme de 3 000 euros en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. 
 Elle soutient que :  
 - le directeur général de l'AP-HP, en retenant une ancienneté acquise en disponibilité limitée à sept mois, a commis une erreur de droit au regard de l'article 62 de la loi n° 86-33 du 9 janvier 1986, dans sa rédaction issue de la loi n° 2018-771 du 5 septembre 2018 ;  
 - à supposer que l'article 17 du décret n° 2019-234 du 27 mars 2019 doive être lu comme disposant que les agents en disponibilité ne peuvent bénéficier de droits à l'avancement qu'à compter de la date de leur mise en disponibilité ou du renouvellement de leur disponibilité postérieur au 7 septembre 2018, il méconnaît le principe d'égalité entre les fonctionnaires appartenant à un même corps et crée une discrimination illégale entre agents d'un même corps, de sorte que la décision attaquée est illégale en raison de cette illégalité ; 
 - a minima, les services qu'elle a effectués en qualité d'agent contractuel de droit public au sein du département du Morbihan auraient dû être pris en compte, en vertu des dispositions de l'article 7 du décret n°2006-1695 du 22 décembre 2006, à raison de la moitié de leur durée. 
 Par un mémoire, enregistré le 13 mars 2023, le département du Morbihan indique ne pas avoir d'observation à formuler. 
 Par un mémoire en défense, enregistré le 16 novembre 2023, l'AP-HP conclut au rejet de la requête. 
 Il fait valoir qu'aucun des moyens soulevés par la requérante n'est fondé. 
 Vu les autres pièces du dossier ; 
 Vu : 
 - l'ordonnance n° 2005-1112 du 1er septembre 2005 ; 
 - la loi n° 83-634 du 13 juillet 1983 ;  
 - la loi n° 86-33 du 9 janvier 1986 ; 
 - la loi n° 2018-771 du 5 septembre 2018 ; 
 - le décret n° 88-976 du 13 octobre 1988 ; 
 - le décret n° 2006-1695 du 22 décembre 2006 ; 
 - le décret n° 2007-961 du 15 mai 2007 ; 
 - le décret n° 2019-234 du 27 mars 2019 ; 
 - le code de justice administrative. 
 Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience. 
 Ont été entendus au cours de l'audience publique : 
 - le rapport de Mme René,  
 - les conclusions de M. Met, rapporteur public, 
 - et les observations de Me Chevalier, représentant Mme B. 
 Deux notes en délibéré, enregistrées le 14 décembre 2023, ont été présentées pour Mme B. 
 Considérant ce qui suit : 
 1. Mme B a été nommée infirmière titulaire au sein de l'AP-HP à compter du 8 janvier 2014. Par un arrêté du directeur général de l'AP-HP du 8 décembre 2015, elle a été placée en disponibilité pour convenances personnelles du 21 décembre 2015 au 20 décembre 2017. Elle a été maintenue en disponibilité pour deux périodes supplémentaires de deux ans, par deux arrêtés des 1er décembre 2017 et 11 octobre 2019. Parallèlement, elle a été employée en qualité de contractuelle par une première société, en qualité d'infirmière et de directrice adjointe de crèche, du 4 novembre 2016 au 18 mars 2017, par une deuxième société, en qualité d'infirmière puéricultrice, du 20 mars 2017 au 8 octobre 2018, par le département du Morbihan, en qualité d'infirmière puéricultrice, du 15 octobre 2018 au 6 mars 2019, puis du 1er avril 2019 au 31 juillet 2020, et, enfin, par une troisième société, en intérim, du 6 au 31 mars 2019. Elle a par la suite été placée en arrêt maladie du 23 juillet au 24 septembre 2020, puis en congé maternité du 25 septembre 2020 au 28 janvier 2021. Par un arrêté du 25 août 2021, le directeur général de l'AP-HP l'a promue à l'échelon 2 de son grade d'infirmière spécialisée, indice brut 461 au 18 janvier 2020, sans ancienneté conservée. Par un arrêté du 10 septembre 2021, il l'a réintégrée pour ordre à l'échelon 2, indice brut 461, avec une ancienneté conservée de 6 mois et 23 jours au 31 août 2021, et radiée des cadres de l'AP-HP à compter du 1er septembre 2019, date de son intégration directe au département du Finistère. Ces arrêtés ont été notifiés à l'intéressée par un courriel du 28 septembre 2021. Par un courrier du 3 novembre 2021, Mme B a contesté la période de travail prise en compte au titre de ses droits à l'avancement. Son recours gracieux a été rejeté par une décision du 14 décembre 2021. Par la présente requête, elle demande l'annulation des arrêtés des 25 août et 10 septembre 2021, ainsi que de la décision rejetant son recours gracieux. 
 Sur les conclusions à fin d'annulation : 
 2. Aux termes de l'article 62 de la loi du 9 janvier 1986 portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique hospitalière, dans sa version issue de l'ordonnance du 1er septembre 2005 portant diverses dispositions relatives aux établissements de santé et à certains personnels de la fonction publique hospitalière, en vigueur du 6 septembre 2005 au 7 septembre 2018 : " La disponibilité est la position du fonctionnaire qui, placé hors de son établissement, cesse de bénéficier, dans cette position, de ses droits à l'avancement et à la retraite. / La disponibilité est prononcée soit à la demande de l'intéressé, soit d'office à l'expiration des congés prévus aux 2°, 3° et 4° de l'article 41 et à l'article 43 et dans les cas prévus aux articles 55 et 56 ou à l'issue de la période correspondant à la situation définie à l'article 50-1. Le fonctionnaire mis en disponibilité qui refuse successivement trois postes qui lui sont proposés en vue de sa réintégration peut être licencié après avis de la commission administrative paritaire. / Un décret en Conseil d'Etat détermine les cas et conditions de mise en disponibilité, sa durée ainsi que les modalités de réintégration des fonctionnaires intéressés à l'expiration de la période de disponibilité ". 
 3. Aux termes de l'article 62 de la même loi, dans sa version issue du I de l'article 110 la loi du 5 septembre 2018 pour la liberté de choisir son avenir professionnel publiée le 6 septembre 2018 : " La disponibilité est la position du fonctionnaire qui, placé hors de son établissement, cesse de bénéficier, dans cette position, de ses droits à l'avancement et à la retraite. / Par dérogation au premier alinéa, lorsqu'un fonctionnaire bénéficie d'une disponibilité au cours de laquelle il exerce une activité professionnelle, il conserve, pendant une durée maximale de cinq ans, ses droits à l'avancement dans les conditions prévues par décret en Conseil d'Etat. Cette période est assimilée à des services effectifs dans le corps. / () ". Aux termes du II de l'article 110 de la loi du 5 septembre 2018 pour la liberté de choisir son avenir professionnel : " Le deuxième alinéa de l'article 62 de la loi n° 86-33 du 9 janvier 1986 portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique hospitalière, dans sa rédaction résultant du I du présent article, est applicable aux mises en disponibilité et aux renouvellements de disponibilité prenant effet à compter du lendemain de la publication de la présente loi ". 
 4. S'agissant en particulier des fonctionnaires hospitaliers, aux termes de l'article 31 du décret du 13 octobre 1988 relatif au régime particulier de certaines positions des fonctionnaires hospitaliers, à l'intégration et à certaines modalités de mise à disposition " La mise en disponibilité peut être accordée, sur demande du fonctionnaire et sous réserve des nécessités du service, dans les cas suivants : () 2° Pour convenances personnelles : la durée de la disponibilité ne peut, dans ce cas, excéder cinq années ; elle est renouvelable dans la limite d'une durée maximale de dix ans pour l'ensemble de la carrière, à la condition que l'intéressé, au plus tard au terme d'une période de cinq ans de disponibilité ait accompli, après avoir été réintégré, au moins dix-huit mois de services effectifs continus dans la fonction publique ". Aux termes de l'article 36-1 du même décret, modifié par l'article 13 du décret du 27 mars 2019 modifiant certaines conditions de la disponibilité dans la fonction publique : " Le fonctionnaire qui, placé en disponibilité dans les conditions prévues au 2° de l'article 31, à l'article 32, à l'article 33 et au titre des a et b de l'article 34, exerce, durant cette période, une activité professionnelle conserve ses droits à l'avancement d'échelon et de grade dans la limite de cinq ans. L'activité professionnelle mentionnée au premier alinéa recouvre toute activité lucrative, salariée ou indépendante, exercée à temps complet ou à temps partiel et qui : Pour une activité salariée, correspond à une quotité de travail minimale de 600 heures par an ; Pour une activité indépendante, a procuré un revenu soumis à cotisation sociale dont le montant brut annuel est au moins égal au salaire brut annuel permettant de valider quatre trimestres d'assurance vieillesse en application du dernier alinéa de l'article R. 351-9 du code de la sécurité sociale. (). Enfin, aux termes de l'article 17 du décret du 27 mars 2019 modifiant certaines conditions de la disponibilité dans la fonction publique : " () II. - Les dispositions de l'article R.* 135-8 du code de justice administrative et celles des articles 48-1 et 48-2 du décret du 16 septembre 1985 précité, des articles 25-1 et 25-2 du décret du 13 janvier 1986 précité et des articles 36-1 et 36-2 du décret du 13 octobre 1988 précité, dans leur rédaction issue du présent décret, sont applicables aux mises en disponibilité et aux renouvellements de disponibilité prenant effet à compter du 7 septembre 2018 ".  
 5. Il résulte de l'ensemble de ces dispositions que la conservation des droits à avancement d'échelon et de grade lorsque le fonctionnaire mis en disponibilité exerce une activité professionnelle dans cette position, n'est applicable qu'aux mises en disponibilité et aux renouvellements de disponibilité prenant effet à compter du 7 septembre 2018.  
 6. D'une part, le principe à valeur constitutionnel d'égalité n'implique pas que des personnes placées dans des situations différentes soient traitées de manière identique. De plus, le principe d'égalité de traitement dont doivent bénéficier les agents d'un même corps ne fait pas obstacle à ce qu'une discrimination puisse être légalement instituée entre agents d'un même corps lorsqu'elle est fondée sur l'existence de conditions différentes d'exercice des fonctions ou sur un motif d'intérêt général.  
 7. Il résulte des dispositions citées au point 3 que l'article 62 de la loi du 9 janvier 1986 portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique hospitalière dans sa rédaction issue de la loi du 5 septembre 2018 pour la liberté de choisir son avenir professionnel n'est applicable qu'aux mises en disponibilité et aux renouvellements de disponibilité prenant effet à compter du lendemain de la publication de cette loi, à savoir le 7 septembre 2018. Le législateur ayant ainsi posé une date d'entrée de ces dispositions, la conformité du choix de cette date, dans son principe, aux exigences constitutionnelles rappelées au point 6, ne saurait être contestée en dehors de la procédure prévue à l'article 61-1 de la Constitution. Ainsi, le moyen soulevé par voie d'exception et tiré de ce que l'article 17 du décret du 27 mars 2019 auraient pour effet d'établir une différence de traitement entre des fonctionnaires appartenant à un même corps selon la date de leur mise en disponibilité ou de renouvellement de leur disponibilité, sans que cette différence ne soit justifiée par un motif d'intérêt général, ni par une différence de situation objective entre ces agents en rapport direct avec l'objet de la loi ne peut qu'être écarté comme inopérant. 
 8. D'autre part, ainsi qu'il a été dit au premier point du présent jugement, il ressort des pièces du dossier que Mme B a été placée en disponibilité pour convenances personnelles du 21 décembre 2015 au 20 décembre 2017 par un arrêté du 8 décembre 2015, puis qu'elle a été maintenue en disponibilité pour deux périodes supplémentaires de deux ans, par deux arrêtés des 1er décembre 2017 et 11 octobre 2019. Ainsi, comme l'a indiqué la lettre du 14 décembre 2021 rejetant le recours gracieux de l'intéressée, la conservation de ses droits à avancement ne s'applique que sur la période couvrant le dernier renouvellement de sa mise en disponibilité décidé par l'arrêté du 11 octobre 2019, soit à compter du 21 décembre 2019. Il n'est pas contesté qu'en ne prenant en compte la seule période travaillée par Mme B entre le 21 décembre 2019 et le 31 juillet 2020, elle a pu être positionnée au 2ème échelon de son grade à compter du 18 janvier 2020 et a acquis, au 31 août 2021, une ancienneté de 6 mois et 23 jours. Dans ces conditions, le directeur général de l'AP-HP a pu, sans commettre d'erreur de droit au regard de l'article 62 de la loi du 9 janvier 1986 précité, par son arrêté du 25 août 2021, reclassé Mme B à l'échelon 2 de son grade d'infirmière spécialisée au 18 janvier 2020 à l'indice brut 461 sans ancienneté conservée à cette date puis, par son arrêté du 10 septembre 2021, la réintégrer pour ordre aux mêmes échelon et indice, avec une ancienneté conservée de 6 mois et 23 jours au 31 août 2021. 
 9. En dernier lieu, Mme B ne peut utilement se prévaloir des dispositions des articles 4 et 7 du décret du 22 décembre 2006 fixant les dispositions statutaires communes applicables aux cadres d'emplois des fonctionnaires de la catégorie A de la fonction publique territoriale qui ne sont pas applicables à son cadre d'emploi pour soutenir que les services qu'elle a effectués en qualité d'agent contractuel de droit public au sein du département du Morbihan auraient dû être pris en compte dans le calcul de son ancienneté. 
 10. A supposer qu'elle ait également entendu invoquer les dispositions équivalentes des articles 4 et 7 du décret du 15 mai 2007 fixant les dispositions statutaires communes applicables à certains corps de fonctionnaires de catégorie A de la fonction publique hospitalière, ces dernières ne sont au demeurant pas davantage applicables à la situation de la requérante dès lors qu'elles sont relatives au classement des personnes lors de leur nomination dans certains corps de fonctionnaires de catégorie A de la fonction publique hospitalière, notamment aux reprises de services effectuées au profit des agents qui justifient de services accomplis en tant qu'agents publics non titulaires avant leur nomination, et non aux modalités de calcul de l'ancienneté acquise par ces corps de fonctionnaires en cas de placement en position de disponibilité. 
 11. Il résulte de ce qui précède que les conclusions de la requête à fin d'annulation des arrêtés des 25 août et 10 septembre 2021, ainsi que de la décision rejetant le recours gracieux de Mme B doivent être rejetées. 
 Sur les frais liés au litige : 
 12. Les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce qu'il soit mis à la charge de l'AP-HP, qui n'est pas la partie perdante dans la présente instance, le versement de la somme demandée à ce titre par Mme B. 
 D E C I D E : 
 Article 1er : La requête de Mme B est rejetée. 
 Article 2 : Le présent jugement sera notifié à Mme A B et à l'Assistance Publique - Hôpitaux de Paris. 
 Délibéré après l'audience du 8 décembre 2023, à laquelle siégeaient : 
 M. Tronel, président, 
 Mme Pottier, première conseillère, 
 Mme René, première conseillère. 
 Rendu public par mise à disposition au greffe le 22 décembre 2023. 
 La rapporteure, 
 signé 
 C. René 
 Le président, 
 signé 
 N. Tronel 
 La greffière, 
 signé 
 C. Salladain 
 La République mande et ordonne au ministre de la santé et de la prévention en ce qui le concerne ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun, contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision.