TA14 · 3ème Chambre — 22 janvier 2024

Vu la procédure suivante : 
 Par une requête et un mémoire, enregistrés le 19 mai 2022 et le 10 août 2023, Mme H C, M. G E et M. Anthony Goumault, représentés par Me Berkovicz, demandent au tribunal, dans le dernier état de leurs écritures :  
 1°) d'annuler le contrat portant sur des travaux de maîtrise d'œuvre pour le cœur de bourg que la commune de Tilly-sur-Seulles a conclu avec M. A B ;   
 2°) de mettre à la charge de la commune de Tilly-sur-Seulles une somme de 1 500 euros sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.  
 Ils soutiennent que : 
 - ils sont recevables, en leur qualité de conseillers municipaux, à contester la validité du contrat de maîtrise d'œuvre que la commune de Tilly-sur-Seulles a conclu ; ils ont produit le contrat attaqué le 14 juin 2022 ; 
 - la commission d'appel d'offres réunie le 29 mars 2022 était irrégulièrement composée ;   
 - le droit à l'information des conseillers municipaux, prévu aux articles L. 2121-12 et L. 2121-13 du code général des collectivités territoriales et à l'article 10 du règlement intérieur du conseil municipal, a été méconnu ; 
 - le principe de transparence des procédures a été méconnu ; le critère " qualité de l'audition 80 % " est sans lien avec l'objet du marché et ne permet pas de garantir la bonne exécution du marché ; en outre, la commune devait pondérer les sous-critères du critère sur la qualité de l'audition, qui n'est pas légal, et les hiérarchiser ; 
 - la commune n'a pas procédé à une estimation sincère et raisonnable de ses besoins et ce, en méconnaissance des dispositions de l'article L. 2111-1 du code de la commande publique, ce qui lui a permis de recourir à une procédure adaptée au lieu d'une procédure formalisée. 
 Par des mémoires, enregistrés les 18 avril, 22 novembre et 6 décembre 2023, la commune de Tilly-sur-Seulles, représentée par Me Souron et Me Solassol-Archambau, conclut, dans le dernier état de ses écritures, au rejet de la requête, subsidiairement au non-lieu à statuer et à ce que soit mise à la charge des requérants une somme de 3 000 euros au titre des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. 
 Elle soutient que :  
 - il n'y a plus lieu de statuer sur la requête ; le contrat initial faisant l'objet de la présente instance a été remplacé par un avenant signé le 18 avril 2023 ; l'objet du litige a donc disparu ; 
 - les moyens soulevés par les requérants ne sont pas fondés. 
 Par un mémoire, enregistré le 22 novembre 2023, M. A B, représenté par la SELARL Audicit, conclut au rejet de la requête et à ce que soit mise à la charge des requérants une somme de 3 500 euros au titre des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. 
 Il soutient que :  
 - le moyen tiré de l'absence de pondération ou de hiérarchisation des sous-critères d'attribution est inopérant ; 
 - les autres moyens soulevés par les requérants ne sont pas fondés ; 
 - subsidiairement, l'intérêt général justifie la poursuite de l'exécution du contrat. 
 Vu les autres pièces du dossier. 
 Vu : 
 - le code de la commande publique ; 
 - le code général des collectivités territoriales ; 
 - le code de justice administrative. 
 Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience. 
 Ont été entendus au cours de l'audience publique : 
 - le rapport de Mme Sénécal, 
 - les conclusions de Mme D,  
 - et les observations de Me Balzac, représentant les requérants, de Me Solassol, représentant la commune de Tilly-sur-Seulles, et de Me Boyer, représentant M. B. 
 Une note en délibéré, présentée par la commune de Tilly-sur-Seulles, a été enregistrée le 15 décembre 2023. 
 Considérant ce qui suit : 
 1. La commune de Tilly-sur-Seulles a lancé, le 1er février 2022, une consultation en vue de l'attribution d'un marché de maîtrise d'œuvre d'infrastructure, passé selon une procédure adaptée, pour la requalification et la valorisation de la traversée du bourg de Tilly-sur-Seulles dans le cadre du programme Petites Villes de Demain. Par une délibération du 5 avril 2022, elle a retenu l'offre de M. A B, proposée par la commission d'appel d'offres. Mme H C, M. G E et M. Anthony Goumault, conseillers municipaux, demandent l'annulation du marché public conclu le 12 avril 2022 par la commune de Tilly-sur-Seulles avec M. B pour un montant de 186 006 euros hors taxes. 
 Sur les conclusions à fin d'annulation :  
 En ce qui concerne l'exception de non-lieu à statuer : 
 2. Il résulte de l'instruction que l'objet du marché initial confié à M. B consiste en une mission d'étude urbaine et de maîtrise d'œuvre d'infrastructure. L'avenant n° 1 approuvé par délibération du 18 avril 2023 portant sur des missions complémentaires s'inscrit dans le prolongement de ces études, les missions complémentaires étant relatives à un permis d'aménager, une étude au cas par cas et une étude d'exécution partielle des travaux. Cet avenant n'a pas eu pour objet ni pour effet de retirer le contrat initial ou de le remplacer. En outre, la signature de cet avenant ne fait pas, en elle-même, obstacle à ce que le juge prononce, le cas échéant, l'annulation du contrat dès lors que celui-ci a reçu un commencement d'exécution ni même la circonstance que la prestation du maître d'œuvre concernant la première opération d'aménagement aurait été intégralement réalisée et ses factures intégralement réglées. L'exception de non-lieu à statuer opposée par la commune de Tilly-sur-Seulles doit, dès lors, être écartée. 
 En ce qui concerne la validité du contrat : 
 3. En premier lieu, en dehors des procédures formalisées, les collectivités locales peuvent décider de faire examiner les offres des soumissionnaires par une commission d'appel d'offres composée suivant les modalités fixées au b) du II° de l'article L. 1411-5 du code général des collectivités territoriales, aux termes duquel : " II.- La commission est composée : / () b) Lorsqu'il s'agit d'une commune de moins de 3 500 habitants, par le maire ou son représentant, président, et par trois membres du conseil municipal élus par le conseil () ".  
 4. Un organisme ne délibère valablement qu'en présence des seules personnes qui le composent régulièrement, c'est-à-dire de ses membres titulaires et des membres suppléants appelés à remplacer les membres titulaires absents. Il est constant que deux membres suppléants ont siégé, aux côtés du maire de la commune de Tilly-sur-Seulles et des trois membres titulaires, à la séance du 29 mars 2022 de la commission d'appel d'offres au cours de laquelle elle s'est prononcée en faveur de l'attribution du marché de maîtrise d'œuvre à M. B. La présence de ces deux conseillers municipaux suppléants, pendant la délibération de la commission d'appel d'offres, a vicié cette délibération et ce, alors même que ces conseillers municipaux n'auraient pas pris part au vote de la commission. Toutefois, si cette irrégularité affecte les modalités selon lesquelles le pouvoir adjudicateur a donné son consentement, elle ne constitue pas pour autant un vice d'une particulière gravité affectant la substance même de ce consentement et ne rend pas illicite le contenu du marché en cause. Par suite, le moyen tiré de l'irrégularité de la procédure d'attribution du marché n'est pas de nature à entraîner l'annulation du contrat et doit être écarté.  
 5. En deuxième lieu, aux termes de l'article L. 2121-13 du code général des collectivités territoriales : " Tout membre du conseil municipal a le droit, dans le cadre de sa fonction, d'être informé des affaires de la commune qui font l'objet d'une délibération ". En outre, l'article 10 du règlement intérieur du conseil municipal de Tilly-sur-Seulles prévoit que tout conseiller municipal a la possibilité de consulter les projets et documents relatifs aux contrats et marchés envisagés par la commune, accompagnés de l'ensemble des pièces à la mairie, durant les horaires d'ouverture ou, en dehors de celles-ci, sur demande écrite au maire.  
 6. Il résulte de l'instruction, en particulier du procès-verbal de la séance du 5 avril 2022, que les requérants ont demandé à quatre reprises, par écrit, à obtenir la communication des pièces du marché objet du présent litige, avant que le conseil municipal ne se réunisse pour l'examiner et que le maire de la commune leur a finalement expliqué avoir dû attendre la réception de toutes les pièces administratives demandées à l'attributaire pressenti pour pouvoir les leur mettre à disposition, ce qu'il a effectivement fait à partir de 15 heures, soit seulement quatre heures avant la séance du conseil municipal. Il ne résulte pas de l'instruction que le maire se trouvait dans l'impossibilité de mettre les éléments substantiels du marché, notamment le prix et le mémoire technique ainsi que le procès-verbal de la commission d'appel d'offres, à leur disposition avant la réception des pièces administratives attendues. Le délai ainsi laissé a été insuffisant pour permettre aux conseillers municipaux de disposer d'une information adéquate sur le projet de marché envisagé pour la commune. Dans ces conditions, et alors même que l'ensemble des documents ont été remis aux membres du conseil municipal durant la séance du 5 avril 2022 et que le maire a alors commenté le mémoire technique qu'il a également transmis en version dématérialisée à M. E, à sa demande, assorti du rapport de la commission d'appel d'offres, le moyen tiré de la méconnaissance de l'article L. 2121-13 du code général des collectivités territoriales et de l'article 10 du règlement intérieur du conseil municipal de Tilly-sur-Seulles doit être accueilli.  
 7. En troisième lieu, il résulte de l'instruction, en particulier du règlement de la consultation, que l'offre devait comprendre une note synthétique de deux pages A4 traduisant la compréhension du contexte et des principaux enjeux de la consultation ainsi qu'une note synthétique présentant la méthode employée, notamment en phase études préliminaires. Il a, en outre, fixé deux critères d'attribution des offres et leur pondération. Le critère " qualité de l'audition " pour 80 % est assorti des indications suivantes : " compréhension du contexte, des enjeux, de la méthode proposée et présentation des notes synthétiques ", le prix étant le second critère d'appréciation des offres. Eu égard à la nature même d'une mission de maîtrise d'œuvre infrastructures, les critères d'appréciation énoncés, en particulier celui sur la qualité de l'audition, sont en lien avec l'objet du marché en cause. Enfin, à supposer même que les indicateurs assortissant le critère " qualité de l'audition " soient assimilables à des sous-critères, ils ont été portés à la connaissance des candidats et il ne résulte pas de l'instruction que la commune aurait appliqué une pondération de ces sous-critères ni qu'elle aurait modifié les critères d'attribution du marché. Dans ces conditions, le moyen tiré de la méconnaissance du principe de transparence des procédures doit être écarté. 
 8. En dernier lieu, aux termes de l'article L. 2111-1 du code de la commande publique : " La nature et l'étendue des besoins à satisfaire sont déterminées avec précision avant le lancement de la consultation en prenant en compte des objectifs de développement durable dans leurs dimensions économique, sociale et environnementale. ". Si les requérants font valoir que la commune a approuvé, au cours de sa séance du 18 avril 2023, un avenant au contrat de maîtrise d'œuvre initial portant la rémunération initiale à 209 043,45 euros hors taxes, il résulte de l'instruction, en particulier de la délibération du 18 avril 2023, qu'au vu de l'étude urbaine - plan guide à l'échelle du bourg et des études préliminaires, telles que définies par le cahier des clauses techniques particulières, la commune a programmé une première opération d'aménagement, ajusté l'enveloppe financière prévisionnelle de travaux à la hausse et décidé de concevoir un avant-projet sur les emprises des rues raccordant les principaux services privés et publics de la commune et d'intégrer des missions complémentaires comprenant le permis d'aménager, l'étude au cas par cas et l'étude d'exécution partielle des travaux, entrainant, par voie subséquente, une augmentation de la rémunération forfaitaire du maître d'œuvre d'environ 12 %. Toutefois, cette circonstance n'est pas, à elle seule, de nature à établir que la commune n'aurait pas déterminé la nature et l'étendue de ses besoins avec suffisamment de précision préalablement au lancement de la consultation pour le marché qu'elle a conclu avec M. B, le montant du marché, avenant compris, restant, au demeurant, inférieur au seuil de procédure formalisée de 215 000 euros hors taxes. Dans ces conditions, ce moyen doit être écarté. 
 Sur les conséquences des irrégularités constatées :  
 9. Saisi de conclusions contestant la validité du contrat, il appartient au juge du contrat, lorsqu'il constate l'existence de vices entachant la validité du contrat, d'en apprécier l'importance et les conséquences. Ainsi, il lui revient, après avoir pris en considération la nature de ces vices, soit de décider que la poursuite de l'exécution du contrat est possible, soit d'inviter les parties à prendre des mesures de régularisation dans un délai qu'il fixe, sauf à résilier ou résoudre le contrat. En présence d'irrégularités qui ne peuvent être couvertes par une mesure de régularisation et qui ne permettent pas la poursuite de l'exécution du contrat, il lui revient de prononcer, le cas échéant avec un effet différé, après avoir vérifié que sa décision ne portera pas une atteinte excessive à l'intérêt général, soit la résiliation du contrat, soit, si le contrat a un contenu illicite ou s'il se trouve affecté d'un vice de consentement ou de tout autre vice d'une particulière gravité que le juge doit ainsi relever d'office, l'annulation totale ou partielle de celui-ci. Il peut enfin, s'il en est saisi, faire droit, y compris lorsqu'il invite les parties à prendre des mesures de régularisation, à des conclusions tendant à l'indemnisation du préjudice découlant de l'atteinte à des droits lésés. 
 10. Les irrégularités mentionnées aux points 4 et 6 affectent les modalités selon lesquelles les conseillers municipaux ont donné leur consentement mais ne révèlent pas pour autant un vice d'une particulière gravité affectant la substance même de ce consentement et ne rendent pas illicite le contenu du marché. Ces vices sont, dès lors, susceptibles d'être régularisés par l'adoption d'une nouvelle délibération dans des conditions conformes aux motifs du présent jugement, autorisant la conclusion de ce marché avec effet rétroactif. Par suite, sans qu'il soit besoin de se prononcer sur la fin de non-recevoir opposée par la commune de Tilly-sur-Seulles, il y a lieu d'enjoindre à la commune de Tilly-sur-Seulles de régulariser la conclusion du marché par l'adoption d'une délibération du conseil municipal en autorisant la signature et ce, dans un délai de quatre mois suivant la notification du présent jugement. A défaut d'une telle régularisation, le marché que la commune de Tilly-sur-Seulles a conclu le 12 avril 2022 avec M. B sera annulé. 
 Sur les frais exposés et non compris dans les dépens :  
 11. Il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, de mettre à la charge de la commune de Tilly-sur-Seulles une somme globale de 1 500 euros au titre des frais exposés par M. F, M. E et Mme C et non compris dans les dépens. En revanche, les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mise à la charge de M. F, M. E et Mme C, qui ne sont pas la partie perdante dans la présente instance, la somme que la commune de Tilly-sur-Seulles et M. B demandent au même titre. 
 D E C I D E : 
 Article 1er : Il est enjoint à la commune de Tilly-sur-Seulles de régulariser le marché public de maîtrise d'œuvre d'infrastructure conclu le 12 avril 2022 avec M. B par une nouvelle délibération autorisant rétroactivement la signature du marché dans des conditions conformes aux motifs du présent jugement, dans un délai de quatre mois suivant la notification de ce jugement. 
 Article 2 : La commune de Tilly-sur-Seulles versera à M. F, M. E et Mme C une somme globale de 1 500 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. 
 Article 3 : Le surplus des conclusions des parties est rejeté. 
 Article 4 : Le présent jugement sera notifié à M. Anthony Goumault, M. G E et Mme H C, à la commune de Tilly-sur-Seulles et à M. A B. 
 Délibéré après l'audience du 12 décembre 2023 à laquelle siégeaient : 
 - Mme Macaud, présidente, 
 - Mme Sénécal, première conseillère, 
 - Mme Remigy, conseillère. 
 Rendu public par mise à disposition au greffe le 22 janvier 2024. 
 La rapporteure, 
 SIGNÉ  
 I. SENECAL 
 La présidente,  
 SIGNÉ  
 A. MACAUD 
 La greffière, 
 SIGNÉ  
 E. BLOYET 
 La République mande et ordonne au préfet du Calvados en ce qui le concerne, ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision. 
 Pour expédition conforme, 
 La greffière, 
 E. BLOYET