TA69 · 6ème chambre — 5 décembre 2023

Vu la procédure suivante : 
 Par une requête et un mémoire enregistrés les 17 février 2022 et 11 avril 2023, la société Lef Hytek SARL, représentée par Me Pral, demande au tribunal : 
 1°) de prononcer la décharge des cotisations supplémentaires de retenue à la source et des pénalités auxquelles elle a été assujettie au titre des périodes du 1er décembre 2014 au 30 novembre 2015 et du 1er décembre 2015 au 30 novembre 2017 ; 
 2°) de mettre à la charge de l'Etat une somme de 5 000 euros en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative et les dépens de l'instance. 
 Elle soutient que  
 - compte tenu particulièrement des principes issus de l'arrêt du Conseil d'État Hospital Autority Provident Fund, l'accord fiscal franco-Hongkongais est applicable en l'espèce, la société Etcome Hk imited étant résident fiscal de Hong-Kong et comme pouvant ainsi bénéficier de la réduction de 10 % de la retenue à la source française sur les redevances qu'elle a payées en application de l'article 12 de l'accord ;  
 - en effet, la société Etcome Hk Limited doit être considérée comme résidente fiscale hongkongaise dès lors qu'elle est légalement constituée à Hong-Kong, que le principe de " territorialité restreinte " du droit fiscal hongkongais ne peut pas empêcher un résident fiscal hongkongais de bénéficier des stipulations de l'accord fiscal et limite uniquement le champ d'application de l'impôt sur les bénéfices des sociétés aux revenus de source hongkongaise, que la société Etcome Hk Limited est assujettie à l'impôt sur les bénéfices hongkongais même si elle n'en est pas redevable dès lors qu'elle ne perçoit que des revenus de source étrangère, que la société Etcome Hk Limited n'est pas exonérée d'impôt sur les bénéfices hongkongais puisque " l'Inland Revenue Ordinance " ne prévoit pas d'exonération d'impôt sur les bénéfices en ce qui concerne les redevances de source hongkongaise, que l'administration prétend à tort que la société Etcome Hk Limited serait une société offshore, et que l'absence de paiement effectif d'un impôt à Hong Kong est sans incidence dans la mesure où l'accord franco-hongkongais ne contient pas de stipulation liant la qualité de résident fiscal au paiement effectif de l'impôt.  
 Par un mémoire en défense enregistré le 4 août 2022, l'administrateur général des Finances publiques de la direction spécialisée de contrôle fiscal Centre-Est conclut au rejet de la requête et demande. 
 Il soutient que les moyens ne sont pas fondés. 
 Par une ordonnance du 12 avril 2023, la clôture d'instruction a été fixée au 12 mai 2023. 
 Vu les autres pièces du dossier. 
 Vu : 
 - l'accord entre le gouvernement de la République française et le gouvernement de la région administrative spéciale de Hong-Kong de la République populaire de Chine en vue d'éviter les doubles impositions en matière d'impôts sur le revenu et sur la fortune et de prévenir l'évasion et la fraude fiscales, signé le 21 octobre 2010 ;  
 - le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;  
 - le code de justice administrative. 
 Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience. 
 Ont été entendus au cours de l'audience publique : 
 - le rapport de Mme Bardad, première conseillère ; 
 - les conclusions de Mme Collomb, rapporteure publique ; 
 - les observations de Me Seigne, substituant Me Pral, avocate de la société Lef Hytek SARL.  
 Considérant ce qui suit : 
 1. La société Lef Hytek SARL, dont le siège social est situé à Chassieu (Rhône), exerce une activité de prestation de services de fourniture et dépannage de flexible hydraulique et distribue également une gamme de flexibles hydrauliques et d'accessoires en France et à l'étranger. Elle a fait l'objet d'une vérification de comptabilité au titre de la période allant du 1er décembre 2014 au 30 novembre 2017, à l'issue de laquelle l'administration lui a notifié des rappels en matière d'impôt sur les sociétés et de retenue à la source. La société Lef Hytek SARL demande la décharge des cotisations supplémentaires de retenue à la source auxquelles elle a été assujettie au titre de la période allant du 1er décembre 2014 au 30 novembre 2015 et du 1er décembre 2015 au 30 novembre 2017 et des intérêts de retard correspondants.  
 Sur les conclusions aux fins de décharge : 
 En ce qui concerne la loi fiscale : 
 2. Aux termes d'une part, de l'article 182 B du code général des impôts dans sa rédaction applicable aux impositions en litige : " I. - Donnent lieu à l'application d'une retenue à la source lorsqu'ils sont payés par un débiteur qui exerce une activité en France à des personnes ou des sociétés, relevant de l'impôt sur le revenu ou de l'impôt sur les sociétés, qui n'ont pas dans ce pays d'installation professionnelle permanente : () / b. Les produits définis à l'article 92 et perçus par les inventeurs ou au titre de droits d'auteur, ceux perçus par les obtenteurs de nouvelles variétés végétales au sens des articles L. 623-1 à L. 623-35 du code de la propriété intellectuelle ainsi que tous produits tirés de la propriété industrielle ou commerciale et de droits assimilés ; () / II. - Le taux de la retenue est fixé à 33 1/3 %. (). ". D'autre part, les produits mentionnés au 3° du 2. de l'article 92, dans sa rédaction alors applicable, concernent : " Les produits perçus par les inventeurs au titre soit de la concession de licences d'exploitation de leurs brevets, soit de la cession ou concession de marques de fabrique, procédés ou formules de fabrication ". 
 3. Il résulte de l'instruction que la société Lef Hytek SARL a conclu avec la société Etcome Hk Ltd, située à Hong Kong, un contrat de franchise et de licence de marques portant sur le droit de distribuer les produits et les services Pirek, l'usage des marques et la transmission des méthodes et du savoir-faire Pirek. En vertu de ce contrat, la société requérante était redevable d'une rémunération nette mensuelle de 3 800 euros au profit de la société Etcome Hk Ltd. 
 4. Il n'est pas contesté que la société Etcome Hk Ltd, dont le siège est situé à Hong Kong, ne disposait pas, au cours des années d'imposition en litige, d'installation professionnelle permanente en France. Dans ces conditions, les versements en cause entraient dans le champ d'application du b du I de l'article 182 B du code général des impôts et devaient être soumis à la retenue à la source prévue par ces dispositions.   
 En ce qui concerne l'invocation de la convention fiscale franco-hongkongaise : 
 5. Aux termes de l'article 12 de l'accord du 21 octobre 2010 entre la France et le Gouvernement de la région administrative spéciale de Hong Kong de la République populaire de Chine : " () / 1. Les redevances provenant d'une Partie contractante et payées à un résident de l'autre Partie contractante sont imposables dans cette autre Partie contractante. / 2. Toutefois, ces redevances sont aussi imposables dans la Partie contractante d'où elles proviennent et selon la législation de cette Partie contractante, mais si le bénéficiaire effectif des redevances est un résident de l'autre Partie contractante, l'impôt ainsi établi ne peut excéder 10 pour cent du montant brut des redevances. () ". Aux termes de l'article 4 du même accord : " () / 1. Au sens du présent Accord, l'expression " résident d'une Partie contractante " désigne toute personne qui, en vertu de la législation en vigueur de cette Partie, est assujettie à l'impôt dans cette Partie, en raison de son domicile, de sa résidence, de son siège de direction ou de tout autre critère de nature analogue et s'applique aussi à cette Partie ainsi qu'à toutes ses collectivités territoriales et aux personnes morales de droit public de cette Partie ou de ses collectivités territoriales. Toutefois, cette expression ne comprend pas les personnes qui ne sont assujetties à l'impôt dans cette Partie que pour les revenus de sources situées dans cette Partie. () ". Enfin, le point 5 du protocole annexé à l'accord indique, concernant le paragraphe 1 de l'article 4, que dans le cas de la Région administrative spéciale de Hong Kong, l'expression " résident d'une Partie contractante " désigne : " () d) Toute autre personne constituée en vertu de la législation en vigueur dans la Région administrative spéciale de Hong Kong ou, si elle est constituée en dehors de la Région administrative spéciale de Hong Kong, normalement dirigée ou contrôlée dans la Région administrative spéciale de Hong Kong. / La dernière phrase de ce paragraphe n'empêche pas une personne d'être traitée comme un résident d'une Partie contractante en raison de l'existence d'un principe de territorialité restreinte aux revenus qui y trouvent leur source dans le système fiscal de cette Partie. ". 
 6. Les stipulations de l'article 4 de la convention fiscale franco-hongkongaise citées ci-dessus doivent être interprétées conformément au sens ordinaire à attribuer à leurs termes, dans leur contexte et à la lumière de leur objet et de leur but. Il résulte des termes mêmes de ces stipulations, qui définissent le champ d'application de la convention, conformément à son objet principal qui est d'éviter les doubles impositions, que les personnes qui ne sont pas soumises à l'impôt en cause par la loi de l'État concerné à raison de leur statut ou de leur activité ne peuvent être regardées comme assujetties au sens de ces stipulations.  Dans ces conditions, une personne exonérée d'impôt dans un État contractant à raison de son statut ou de son activité ne peut être regardée comme assujettie à cet impôt au sens du 1 de l'article 4 de cette convention, ni, par voie de conséquence, comme résident de cet État. 
 7. Il résulte de l'instruction que la société Lef Hytek SARL a appliqué, sur les sommes versées en vertu du contrat de franchise et de licence de marques conclu avec la société Etcome Hk Ltd, la retenue à la source prévue par le b du I de l'article 182 B du code général des impôts précité, au taux de 10 % visé par le paragraphe 2 de l'article 12 de l'accord fiscal entre la France et le Gouvernement de la région administrative spéciale de Hong Kong de la République populaire de Chine du 21 octobre 2010. En revanche, l'administration a considéré au terme des opérations de contrôle et au regard de la réponse de l'administration fiscale hongkongaise du 4 août 2020, reçue à la suite de la demande d'assistance administrative présentée par le service, que le taux de la retenue à la source de 33, 33 %, fixé par le II de l'article 182 B du code général des impôts, devait être appliqué, au lieu du taux conventionnel de 10 %, au motif d'une part, que la société Etcome Hk Ltd n'était soumise à aucun impôt à Hong Kong en raison du régime d'exonération des revenus offshore qu'elle percevait et, d'autre part, que les déclarations de revenus souscrites à Hong Kong par cette société ne faisaient état d'aucune activité exercée localement au cours de la période vérifiée.  
 8. Toutefois, il résulte également de l'instruction que la société Etcome Hk Ltd, dont le siège social est situé à Hong Kong, est exonérée d'impôt uniquement à raison des bénéfices provenant des revenus de source étrangère, mais non pas des bénéfices susceptibles de résulter d'une activité réalisée sur le territoire Hongkongais. A cet égard, la société Lef Hytek SARL produit notamment une traduction de l'article 14 de l'" Inland Revenue Ordinance ", applicable selon elle au titre de la période vérifiée, prévoyant l'assujettissement à l'impôt hongkongais des revenus de source hongkongaise. Cet assujettissement à l'impôt sur les bénéfices, en application de la législation hongkongaise, de toute personne exerçant une activité à Hong Kong, n'est pas contesté par l'administration fiscale. Dans ces conditions, la société Etcome Hk Ltd, alors même qu'elle n'a pas réalisé de chiffre d'affaires sur le marché local pendant la période en litige, doit être regardée comme étant soumise à l'impôt sur les bénéfices à Hong Kong à raison de son activité et comme étant ainsi résidente de cet État au sens et pour l'application de l'article 4 et du point 5 du Protocole de l'accord précité. Par suite, et contrairement à ce qu'a estimé l'administration, c'est à bon droit que la société Lef Hytek SARL a appliqué au titre des périodes litigieuses, sur les sommes versées en vertu du contrat de franchise et de licence de marques conclu avec la société Etcome Hk Ltd, le taux de 10 % visé par le paragraphe 2 de l'article 12 de cet accord fiscal à la retenue à la source prévue par le b du I de l'article 182 B du code général des impôts précité. 
 9. Il résulte de tout ce qui précède, sans qu'il soit besoin de se prononcer sur les autres moyens de la requête, que la société Lef Hytek SARL est fondée à demander la décharge des cotisations supplémentaires de retenues à la source, ainsi que des intérêts de retard correspondants, auxquelles elle a été assujettie au titre des périodes du 1er décembre 2014 au 30 novembre 2015 et du 1er décembre 2015 au 30 novembre 2017. 
 Sur les dépens de l'instance :  
 10. La présente instance n'a donné lieu à aucun dépens. Par suite, les conclusions de la société requérante tendant à la condamnation de l'Etat aux dépens de l'instance doivent, en tout état de cause, être rejetées. 
 Sur les frais de l'instance :  
 11. Il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, de mettre à la charge de l'Etat une somme de 1 400 euros à verser à la société Lef Hytek SARL sur le fondement des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. 
 DÉCIDE : 
 Article 1er :  La société Lef Hytek SARL est déchargée des cotisations supplémentaires de retenue à la source et des intérêts de retard auxquels elle a été assujettie au titre  des périodes du 1er décembre 2014 au 30 novembre 2015 et du 1er décembre 2015 au 30 novembre  2017. 
   
 Article 2 : L'Etat versera à la société Lef Hytek SARL une somme de 1 400 euros en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative 
 Article 3 : Le surplus des conclusions de la requête est rejeté. 
 Article 4 : Le présent jugement sera notifié à la société Lef Hytek SARL et à l'administrateur général des Finances publiques de la direction spécialisée de contrôle fiscal Centre-Est. 
 Délibéré après l'audience le 21 novembre 2023, à laquelle siégeaient : 
 M. Segado, président, 
 M. Delahaye, premier conseiller, 
 Mme Bardad, première conseillère. 
 Rendu public par mise à disposition au greffe le 5 décembre 2023. 
 La rapporteure, 
 N. BardadLe président, 
 J. Segado 
 La greffière, 
 E. Seytre 
 La République mande et ordonne au ministre de l'économie, des finances et de la souveraineté industrielle et numérique, en ce qui le concerne ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision. 
 Pour expédition conforme, 
 Une greffière,