TA83 · 4ème chambre — 27 janvier 2025

Vu la procédure suivante : 
 Par une requête et un mémoire enregistrés le 25 mai 2022 et le 21 juillet 2023,            Mme B C épouse A, représentée par Me Louche, demande au tribunal :  
 1°) d'annuler la décision du 11 avril 2022 par laquelle la ministre des armées a rejeté son recours administratif préalable obligatoire formé devant la commission des recours des militaires à l'encontre de la décision du 26 octobre 2021 portant débarquement pour raisons médicales de la flottille 25 F basée à Tahiti à compter du 26 novembre 2021 ;  
    2°) de mettre à la charge de l'Etat la somme de 1 500 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.  
 Il est soutenu que : 
 - la décision est dépourvue de base légale en l'absence de caractère exécutoire de l'instruction du 29 juillet 2021 relative à la vaccination contre la covid-19 dans les armées, sachant que cette instruction a été abrogée antérieurement à la date de la décision attaquée et que la nouvelle instruction du 7 décembre 2021 n'a pas davantage été publiée ;  
 - la décision est dépourvue de base légale en raison de l'incompétence du signataire de cette même instruction du 29 juillet 2021 ;  
 - la décision porte une atteinte excessive à la vie privée et familiale de la requérante, en méconnaissance des stipulations de l'article 8 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, et est entachée d'une erreur manifeste d'appréciation ;  
 - la décision est entachée de détournement de pouvoir et de détournement de procédure et révèle une sanction déguisée.  
 Par des mémoires en défense enregistrés le 6 mars 2023 et le 28 août 2023, le ministre des armées conclut au rejet de la requête.  
 Il fait valoir que : 
 - il convient de procéder à une substitution de base légale de sa décision du 11 avril 2022 au profit de l'instruction n° 514510/ARM/DCSSA/SDD du 7 décembre 2021 ayant le même objet que l'instruction n° 509040/ARM/DCSSA/ESSD du 29 juillet 2021 ;  
 - les moyens soulevés dans la requête ne sont pas fondés.  
 Vu les autres pièces du dossier. 
 Vu : 
 - la Constitution ;  
 - le code de la défense ; 
 - le code des relations entre le public et l'administration ;  
 - l'arrêté n° 290 du 20 juillet 2009 relatif à la politique d'emploi du personnel militaire de la marine relevant de la direction du personnel militaire de la marine ;  
 - le code de justice administrative. 
 Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.  
 Ont été entendus au cours de l'audience publique du 6 janvier 2025 :  
 -le rapport de M. Riffard,  
 -les conclusions de Mme Duran-Gottschalk, rapporteure publique ;   
 -et les observations de Me Louche, représentant Mme C épouse A. 
 Considérant ce qui suit : 
 1. Mme C épouse A a intégré le 17 septembre 2007 la marine nationale en qualité de volontaire et le 17 novembre 2008 elle a souscrit un engagement initial au titre des quartiers-maîtres et matelots de la flotte d'une durée de quatre ans, puis elle a intégré le rang des équipages de la flotte. Le 1er janvier 2012, elle a obtenu le brevet d'aptitude technique de gestionnaire des ressources humaines et le 1er novembre 2013, elle a été promue au grade de second maître. Du 18 juillet 2020 au 25 novembre 2021, elle a été affectée au sein de la flottille 25 F basée à Tahiti dans les fonctions de chargée du secrétariat de la flottille, d'assistante du commandant et de déléguée administrative. Le 18 août 2021, le médecin-chef des armées a conclu à son inaptitude à l'embarquement, aux opérations extérieures, aux missions de courte durée hors métropole et à un poste permanent hors métropole, en raison d'un refus de vaccination et une procédure de demande de débarquement pour raisons médicales a été engagée à son encontre. Par une décision du 26 octobre 2021 notifiée le 28 octobre suivant, le ministre des armées a décidé du débarquement de Mme C épouse A de la flottille 25 F et de son affectation au sein de la compagnie Méditerranée à Toulon à compter du 26 novembre 2021. Le recours administratif préalable obligatoire formé le 24 novembre 2021 contre la décision du 26 octobre 2021, enregistré auprès de la commission des recours des militaires le 8 décembre 2021, a été explicitement rejeté par une décision du 11 avril 2022 notifiée le 25 avril suivant. Mme C épouse A demande principalement au tribunal d'annuler cette dernière décision qui s'est substituée à la précédente. 
 Sur les conclusions à fin d'annulation :  
 2. En premier lieu, les vaccinations obligatoires dans les armées conditionnent l'aptitude à servir et participent au maintien de la disponibilité opérationnelle du personnel militaire en tout temps et en tout lieu. Les impératifs de santé publique rendent obligatoires un certain nombre de vaccinations et justifient la possibilité d'instituer par voie règlementaire de telles obligations. Le ministre de la défense, responsable de l'emploi des militaires et du maintien de l'aptitude de ces derniers aux missions qui peuvent à tout moment leur être confiées, peut légalement édicter des dispositions qui sont directement liées aux risques et exigences spécifiques à l'exercice de la fonction militaire. Aux termes de l'article D. 4122-13 du code de la défense : " Les obligations en matière de vaccinations applicables aux militaires sont fixées par instruction du ministre de la défense. ". Aux termes de l'article L. 312-2 du code des relations entre le public et l'administration : " Font l'objet d'une publication les instructions, les circulaires ainsi que les notes et réponses ministérielles qui comportent une interprétation du droit positif ou une description des procédures administratives. Les instructions et circulaires sont réputées abrogées si elles n'ont pas été publiées, dans des conditions et selon des modalités fixées par décret. () ". Aux termes de l'article R. 312-7 du même code : " Les instructions ou circulaires qui n'ont pas été publiées sur l'un des supports prévus par les dispositions de la présente section ne sont pas applicables et leurs auteurs ne peuvent s'en prévaloir à l'égard des administrés. / A défaut de publication sur l'un de ces supports dans un délai de quatre mois à compter de leur signature, elles sont réputées abrogées. ". 
 3. D'une part, il ressort des pièces du dossier que la décision en litige a été prise sur le fondement de l'instruction n° 509040/ARM/DCSSA/ESSD relative à la vaccination contre la covid-19 dans les armées du 29 juillet 2021, qui ajoute au calendrier vaccinal des armées la vaccination contre la covid-19, notamment pour tout militaire servant ou projeté pour raison de service hors du territoire métropolitain, quelles que soient la durée ou la nature de la mission ou embarqué pour raison de service sur un bâtiment de la marine nationale quels qu'en soient le port base, la durée ou la nature de la mission, comme le précise l'article 3 de cette instruction. Comme le soutient la requérante, l'instruction ministérielle du 29 juillet 2021 était abrogée à la date à laquelle la décision attaquée a été prise et a été remplacée par l'instruction                            n° 514510/ARM/DCSSA/SDD du 7 décembre 2021.  
 4. Toutefois, lorsqu'il constate que la décision contestée devant lui aurait pu être prise, en vertu du même pouvoir d'appréciation, sur le fondement d'un autre texte que celui dont la méconnaissance est invoquée, le juge de l'excès de pouvoir peut substituer ce fondement à celui qui a servi de base légale à la décision attaquée, sous réserve que l'intéressé ait disposé des garanties dont est assortie l'application du texte sur le fondement duquel la décision aurait dû être prononcée. Une telle substitution relevant de l'office du juge, celui-ci peut y procéder de sa propre initiative, au vu des pièces du dossier, mais sous réserve, dans ce cas, d'avoir au préalable mis les parties à même de présenter des observations sur ce point.  
 5. En l'espèce, le ministre des armées demande expressément au tribunal de procéder à une substitution de base légale de sa décision du 11 avril 2022 au profit de l'instruction                      n° 514510/ARM/DCSSA/SDD du 7 décembre 2021 ayant le même objet que l'instruction           n° 509040/ARM/DCSSA/ESSD du 29 juillet 2021. Il y a lieu de procéder à cette substitution dès lors que le texte substitué ne modifie pas le pouvoir d'appréciation de l'autorité militaire pour prendre sa décision et qu'il présente des garanties procédurales équivalentes pour les militaires concernés.  
 6. D'autre part, c'est en sa qualité de chef de service et en application de l'article                D. 4122-13 du code de la défense que le ministre des armées a précisé les obligations en matière de vaccinations applicables aux militaires. Les dispositions de l'instruction du 7 décembre 2021 revêtent un caractère réglementaire et ne comportent pas une interprétation du droit positif ou une description des procédures administratives. Cette instruction n'entre ainsi pas dans le champ d'application des articles L. 312-2 et R. 312-7 du code des relations entre le public et l'administration. 
 7. Mais aux termes de l'article L. 221-2 du code des relations entre le public et l'administration : " L'entrée en vigueur d'un acte réglementaire est subordonnée à l'accomplissement de formalités adéquates de publicité, notamment par la voie, selon les cas, d'une publication ou d'un affichage, sauf dispositions législatives ou réglementaires contraires ou instituant d'autres formalités préalables. / Un acte réglementaire entre en vigueur le lendemain du jour de l'accomplissement des formalités prévues au premier alinéa, sauf à ce qu'il en soit disposé autrement par la loi, par l'acte réglementaire lui-même ou par un autre règlement. Toutefois, l'entrée en vigueur de celles de ses dispositions dont l'exécution nécessite des mesures d'application est reportée à la date d'entrée en vigueur de ces mesures ". Il résulte de ces dispositions que les actes réglementaires ne sont opposables, tant aux tiers qu'à l'administration, qu'à condition d'avoir été publiés. 
 8. Il ressort des pièces du dossier que l'instruction du 7 décembre 2021 a été publiée au bulletin officiel des armées n°92 du 17 décembre 2021, accessible depuis le site intranet du ministère des armées. La décision attaquée pouvait ainsi être prise au vu de la méconnaissance d'une obligation vaccinale instituée par l'instruction du 7 décembre 2021, qui était opposable à l'intéressée. Le moyen tiré du défaut de base légale de la sanction litigieuse doit ainsi être écarté en toutes ses branches.  
 9. En deuxième lieu, le moyen tiré de l'exception d'illégalité de l'instruction du 29 juillet 2021 à raison de l'incompétence de son signataire doit être écarté comme inopérant en raison de la substitution de base légale à laquelle il a été procédé au point 5. En tout état de cause, il résulte du décret du 27 juillet 2005 relatif aux délégations de signature des membres du Gouvernement que le médecin général des armées Philippe Rouanet, nommé directeur central du service de santé des armées à compter du 31 octobre 2020 par décret du 28 octobre 2020 publié au Journal officiel du 29, avait, du seul fait de ses fonctions, compétence pour signer, au nom du ministre, les instructions du 29 juillet 2021 et du 7 décembre 2021.  
 10. En troisième lieu, il résulte des articles 5, 15, 20 et 21 de la Constitution que cette dernière garantit la nécessaire libre disposition de la force armée. A la lumière des exigences constitutionnelles inhérentes à la sauvegarde des intérêts fondamentaux de la Nation, au premier rang desquels figurent l'indépendance nationale et l'intégrité du territoire, qui en sont la finalité, cette libre disposition de la force armée implique que soit assurée la disponibilité, en tout temps et en tout lieu, des forces armées. L'article L. 4121-5 du code de la défense dispose que : " Les militaires peuvent être appelés à servir en tout temps et en tout lieu. / () ". Enfin, aux termes de l'article 1.7 de l'arrêté n° 290 du 20 juillet 2019 : " Les durées des affectations peuvent être prolongées ou réduites : () - à la demande du commandant d'unité, après accord de la DPMM, notamment en cas de perte de l'aptitude médicale et physique à l'emploi pour une durée incompatible avec les exigences opérationnelles () ".  
 11. Il est constant que Mme C épouse A, en sa qualité de personnel militaire, était soumise à l'obligation vaccinale édictée par l'instruction du 29 juillet 2021, reprise par l'instruction du 7 décembre 2021 relative à la vaccination contre la covid-19 dans les armées. Le refus de se soumettre à cette vaccination obligatoire lui a fait perdre son aptitude médicale et ses capacités opérationnelles pour servir au sein de la flottille 25 F basée à Tahiti à compter du 25 novembre 2021, alors même que son affectation outre-mer ne devait s'achever que le 18 juillet 2023. Si la requérante fait valoir que la décision attaquée ne permet pas à ses deux enfants de terminer l'année scolaire à Tahiti où ils sont scolarisés depuis 2020 ni à son conjoint de rentabiliser l'activité de rénovation automobile qu'il a créée sur place, cette situation ne saurait suffire à caractériser une erreur manifeste d'appréciation dans la mesure notamment où les enfants étaient âgés de six et sept ans et que M. A ne pouvait ignorer, lorsqu'il a créé son entreprise, que la durée d'affectation de son épouse en outre-mer était limitée à trois ans. Pour les mêmes motifs, et compte tenu notamment des conditions de service propres à l'exercice de la fonction militaire, la décision attaquée ne peut être regardée, eu égard tant à son objet qu'à ses effets, comme portant une atteinte disproportionnée au droit de l'intéressée au respect de sa vie privée et familiale au sens des stipulations de l'article 8 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales.  
 12. En quatrième lieu, la mutation dans l'intérêt du service constitue une sanction déguisée dès lors qu'il est établi que l'auteur de l'acte a eu l'intention de sanctionner l'agent et que la décision a porté atteinte à la situation professionnelle et matérielle de ce dernier. Dans les circonstances de l'espèce, il ne ressort pas des pièces du dossier que la décision attaquée serait constitutive d'une sanction déguisée ni qu'elle serait intervenue pour des motifs étrangers à l'intérêt du service. La seule circonstance que Mme C épouse A, désormais affectée au Pôle Ecoles Méditerranée à Saint-Mandrier-sur-Mer et toujours non vaccinée, serait pourtant en contact avec des tiers et des élèves n'est pas de nature à caractériser une sanction déguisée ou un détournement de pouvoir dès lors que l'instruction du 19 avril 2022 relative à la vaccination contre la covid-19 dans les forces armées et formations rattachées, laquelle a abrogé l'instruction du 7 décembre 2021, prévoit à son article 5 que sur le territoire métropolitain seuls les militaires servant au titre d'un engagement opérationnel sont soumis à cette obligation vaccinale, ce qui n'est pas le cas de l'intéressée affectée sur un poste de gestionnaire des ressources humaines. Par suite, les moyens tirés d'une sanction déguisée et d'un détournement de pouvoir doivent être écartés. 
 13. Il résulte de tout ce qui précède que les conclusions tendant à l'annulation de la décision du ministre des armées du 11 avril 2022 doivent être rejetées.  
 Sur les frais liés au litige :  
 14. Les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que l'Etat, qui n'est pas la partie perdante dans la présente instance, supporte la charge des frais exposés par la requérante et non compris dans les dépens.  
 D E C I D E : 
 Article 1er : La requête de Mme C épouse A est rejetée.  
 Article 2 : Le présent jugement sera notifié à Mme B C épouse A et au ministre des armées.  
 Délibéré après l'audience du 6 janvier 2025, à laquelle siégeaient : 
 Mme Bernabeu, présidente, 
 M. Riffard, premier conseiller,  
 M. Cros, premier conseiller.  
 Le présent jugement a été rendu public par mise à disposition au greffe le 27 janvier 2025.  
 Le rapporteur, 
 Signé 
 D. RIFFARD 
 La présidente, 
 Signé 
 M. BERNABEU 
 La greffière, 
 Signé 
                                            G. BODIGER 
 La République mande et ordonne au ministre des armées en ce qui le concerne et à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision. 
 Pour expédition conforme, 
 Pour la greffière en chef,  
 Par délégation,  
 La greffière,