TA64 · Tribunal Administratif de Pau — 19 juillet 2022

Vu la procédure suivante : 
 Par une requête et des mémoires, enregistrés le 28 juin 2022, le 13 juillet 2022 et le 18 juillet 2022, la Société Cassin TP, représentée par Me Laneelle, demande au juge des référés statuant en application de l'article L. 551-1 du code de justice administrative : 
 1°) d'annuler la procédure de passation du marché de travaux d'aménagement de la ZAE Pont Peyrin 3 portant sur le lot n°1 terrassements et voiries, passée par  la Communauté de communes de la Gascogne Toulousaine ; 
 2°) de mettre à la charge de la Communauté de communes de la Gascogne Toulousaine la somme de 3600 euros en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. 
 Elle soutient que : 
 - son offre avec variante ayant été écartée au motif d'une irrégularité non précisée, le pouvoir adjudicateur ne justifie pas que le candidat retenu n'a pas commis la même erreur et que la procédure n'est pas entachée de favoritisme ; 
 - la décision écartant son offre pour une irrégularité non précisée est injustifiée et infondée ; le pouvoir adjudicateur devra justifier que l'attributaire du marché n'a pas commis la même erreur ; 
 - la variante de son offre est moins-disante que l'offre variante retenue de 730 000 euros ; l'appréciation sommaire du prix portée par le pouvoir adjudicateur ne permet pas de s'assurer qu'il n'a pas dénaturé le contenu d'une offre en méconnaissant ou en altérant les termes de l'offre ; 
 -la note technique de 41,25/55 qui lui a été attribuée n'est pas justifiée alors qu'elle dispose des qualifications exigées et d'un savoir-faire reconnu dans le secteur d'activité depuis soixante ans. 
 Par des mémoires en défense, enregistrés le 11 et le 18 juillet 2022 , la Communauté de communes de la Gascogne toulousaine, représentée par Me Sire, conclut au rejet de la requête et demande que soit mise à la charge de la société Cassin TP une somme de 4500 euros en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. . 
 Elle soutient que les moyens soulevés par Société Cassin TP ne sont pas fondés. 
 Vu les autres pièces du dossier ; 
 Vu : 
 - le code de la commande publique ; 
 - le code de justice administrative. 
 Le président du tribunal a désigné Mme C en application de l'article L. 551-1 du code de justice administrative. 
 Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience. 
 Au cours de l'audience publique tenue le mardi 12 juillet à 14h en présence de Mme Santerre, greffière d'audience, Mme C a lu son rapport et entendu :  
 - les observations de Me Laneelle, représentant la société Cassin TP ; 
 - et les observations de Me Bonnel, représentant la communauté de communes de la Gascogne toulousaine. 
 L'affaire a été de nouveau appelée à l'audience le lundi 18 juillet 2022 à 16h, après communication de la requête à l'attributaire du lot n° 1. Au cours de cette seconde audience publique, en présence de Mme Caloone, greffière d'audience, Mme C a lu son rapport et entendu : 
 -les observations de Me Laneelle, représentant la société Cassin TP ; 
 -les observations de Me Bonnel, représentant la communauté de communes de la Gascogne toulousaine  
 - et les observations de Mme B, juriste et de M. A, chef d'agence, représentant la société Eiffage. 
 La clôture de l'instruction a été prononcée à l'issue de l'audience. 
 Une note en délibéré présentée par la communauté de communes de la Gascogne Toulousaine, a été enregistrée le 19 juillet 2022 à 16h51. 
 Considérant ce qui suit :  
 1. Par un avis d'appel public à la concurrence du 21 avril 2022, publié au bulletin officiel des annonces de marchés publics (BOAMP) la communauté de communes de la Gascogne Toulousaine a engagé une procédure d'appel d'offres ouvert sur le fondement des articles R. 2124-2 et R. 2161-2 à R. 2161-5 du code de la commande publique pour la passation d'un marché portant sur les travaux d'aménagement de la zone d'aménagements économiques Pont Peyrin 3 à l'Isle Jourdain, alloti en 5 lots. La société Cassin TP, candidate à l'attribution du lot n° 1 " terrassements généraux et voirie ", a déposé une offre et par une décision du 15 juin 2022 la communauté de communes de la Gascogne Toulousaine a rejeté son offre, qui a été classée en troisième position, au profit de celle du groupement Eiffage-Guintoli. Par la présente requête, la société Cassin TP demande au juge des référés, statuant par application de l'article L. 551-1 du code de justice administrative, d'annuler la procédure de passation initiée par la communauté de communes de la Gascogne Toulousaine en vue de la conclusion du marché portant sur le lot n°1. 
 2. Aux termes de l'article L. 551-1 du code de justice administrative : " Le président du tribunal administratif, ou le magistrat qu'il délègue, peut être saisi en cas de manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation par les pouvoirs adjudicateurs de contrats administratifs ayant pour objet l'exécution de travaux, la livraison de fournitures ou la prestation de services, avec une contrepartie économique constituée par un prix ou un droit d'exploitation, la délégation d'un service public ou la sélection d'un actionnaire opérateur économique d'une société d'économie mixte à opération unique. / Le juge est saisi avant la conclusion du contrat. ". L'article L. 551-2 du même code dispose que : " Le juge peut ordonner à l'auteur du manquement de se conformer à ses obligations et suspendre l'exécution de toute décision qui se rapporte à la passation du contrat, sauf s'il estime, en considération de l'ensemble des intérêts susceptibles d'être lésés et notamment de l'intérêt public, que les conséquences négatives de ces mesures pourraient l'emporter sur leurs avantages. Il peut, en outre, annuler les décisions qui se rapportent à la passation du contrat et supprimer les clauses ou prescriptions destinées à figurer dans le contrat et qui méconnaissent lesdites obligations ". 
 3. Il appartient au juge administratif, saisi en application de l'article L. 551-1 du code de justice administrative, de se prononcer sur le respect des obligations de publicité et de mise en concurrence incombant à l'administration. En vertu de cet article, les personnes habilitées à agir pour mettre fin aux manquements du pouvoir adjudicateur à ses obligations de publicité et de mise en concurrence sont celles qui sont susceptibles d'être lésées par de tels manquements. Il appartient, dès lors, au juge des référés précontractuels de rechercher si l'opérateur économique qui le saisit se prévaut de manquements qui, eu égard à leur portée et au stade de la procédure auquel ils se rapportent, sont susceptibles de l'avoir lésé ou risquent de le léser, fût-ce de façon indirecte en avantageant un opérateur économique concurrent. 
 4. En premier lieu, aux termes de l'article R. 2181-1 du code de la commande publique : " L'acheteur notifie sans délai à chaque candidat ou soumissionnaire concerné sa décision de rejeter sa candidature ou son offre. ". Aux termes de l'article R. 2181-3 du même code : " La notification prévue à l'article R. 2181-1 mentionne les motifs du rejet de la candidature ou de l'offre. / Lorsque la notification de rejet intervient après l'attribution du marché, l'acheteur communique en outre : /1° Le nom de l'attributaire ainsi que les motifs qui ont conduit au choix de son offre ; / 2° La date à compter de laquelle il est susceptible de signer le marché dans le respect des dispositions de l'article R. 2182-1. ". 
 5. L'information sur les motifs du rejet de son offre dont est destinataire l'entreprise en application des dispositions précitées a, notamment, pour objet de permettre à la société non retenue de contester utilement le rejet qui lui est opposé devant le juge du référé précontractuel saisi en application de l'article L. 551-1 du code de justice administrative.  
 6. Il résulte des pièces du dossier, que par un courrier en date du 15 juin 2022, le président de la communauté de communes la Gascogne Toulousaine a informé la société Cassin TP du rejet de son offre, du caractère irrégulier de sa variante au motif qu'elle ne respectait pas les dispositions des pièces du marché, notamment l'article 7 du règlement de consultation, et lui a indiqué le nom de l'attributaire, et les notes attribuées à sa société et à l'attributaire sur chacun des critères. Postérieurement à l'introduction de la requête, ont également été produits en défense des extraits du rapport d'analyse des offres, des extraits du tableau d'analyse des offres de la requérante et de l'attributaire et des extraits du procès-verbal de la commission d'appel d'offres. La société Cassin TP a ainsi obtenu communication des informations de nature à lui permettre de connaître précisément les motifs de rejet de son offre. Le moyen tiré de ce qu'elle n'aurait pas été informée des motifs du rejet de son offre ne peut, par suite, qu'être écarté. 
 7. En deuxième lieu, d'une part aux termes de l'article L. 2152-1 du code de la commande publique : " L'acheteur écarte les offres irrégulières, inacceptables ou inappropriées ". L'article L. 2152-2 du même code précise qu'une offre irrégulière est " une offre qui ne respecte pas les exigences formulées dans les documents de la consultation, en particulier parce qu'elle est incomplète, ou qui méconnaît la législation applicable notamment en matière sociale et environnementale ". 
 8. Un pouvoir adjudicateur ne peut attribuer un marché à un candidat qui ne respecterait pas une des prescriptions imposées par les documents de la consultation. 
 9. D'autre part, selon le point 1.2 du cahier des clauses techniques et particulières (CCTP) du marché, les travaux à réaliser comportent notamment des travaux de terrassements généraux et des travaux de voiries. Aux termes de l'article 7 du règlement de consultation relatif aux variantes concernant le lot n° 1 " terrassements généraux et voiries " : " Selon spécifications CCTP, une variante peut être autorisée sur la structure et la composition des voiries à condition de respecter les exigences minimales suivantes : / La voirie sera de type de réseau sera non structurant (VRNS) et sera conçue pour un trafic de véhicules lourds correspondant au trafic TC320 (85 Pl/J /sens- maxi 1.5 millions de PL en cumulés) selon le manuel de conception des chaussées neuves du SETRA LCPC de 1998. / Pas de taux d'accroissement. / Voirie conçue pour une période de 20 ans. / En cas de variante, une note de calcul de type Alizée sera obligatoirement fournie justifiant celle-ci : toute variante présentée sans note de dimensionnement de chaussée sera considérée comme non conforme. " 
 10. Ainsi rédigé, l'article 7 du règlement de consultation autorise les candidats à présenter une variante uniquement sur la structure et la composition des voiries. Il résulte de la décision de rejet de l'offre de la société Cassin TP qu'elle est fondée sur le caractère irrégulier de la variante qu'elle a présentée. Dans ses écritures en défense et précisées à l'audience, le pouvoir adjudicateur a explicité le motif de l'irrégularité de l'offre en indiquant que la variante présentée par la société Cassin TP portait sur les travaux de terrassements, ce que ne permet pas l'article 7 du règlement de consultation. Toutefois, en n'autorisant une variante que sur la structure et la composition de la voirie, le pouvoir adjudicateur n'a pu exclure par construction les incidences de cette variante, notamment eu égard à son épaisseur, sur les travaux de terrassement afférents à la seule voirie dès lors qu'ils en sont dépendants pour respecter le niveau altimétrique de la chaussée imposé par le marché. Il s'ensuit qu'en considérant que l'offre de la société Cassin TP devait être rejetée au motif qu'elle avait méconnu l'interdiction de présenter une variante sur les travaux de terrassement alors qu'il résulte de l'instruction qu'il s'agit seulement des conséquences de la variante portant sur la voirie, le pouvoir adjudicateur a méconnu le règlement de consultation ainsi que le principe d'égalité de traitement entre les candidats. 
 11. Toutefois, il résulte de l'instruction, comme s'en prévaut d'ailleurs le pouvoir adjudicateur, que l'offre de la société Cassin TP devait être rejetée pour un autre motif, tenant à l'emploi de liant ou de mélange de liant que le point 2.3.1.1.4 du cahier des clauses techniques particulières relatif au traitement des sols interdit. Par conséquent, dans la mesure où l'offre de la requérante est vouée à être écartée pour ce motif, débattu dans les écritures et à l'audience, il n'y a pas lieu d'accueillir le moyen tiré de ce que son offre a été rejetée à tort. 
 12. En troisième lieu, il n'appartient pas au juge du référé précontractuel, qui doit seulement se prononcer sur le respect, par le pouvoir adjudicateur, des obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation d'un contrat, de se prononcer sur l'appréciation portée sur la valeur d'une offre ou les mérites respectifs des différentes offres. Il lui appartient, en revanche, lorsqu'il est saisi d'un moyen en ce sens, de vérifier que le pouvoir adjudicateur n'a pas dénaturé le contenu d'une offre en en méconnaissant ou en en altérant manifestement les termes et procédé ainsi à la sélection de l'attributaire du contrat en méconnaissance du principe fondamental d'égalité de traitement des candidats. 
 13. La société requérante soutient que l'analyse de son offre de base ne pouvait être comparée à la variante de l'attributaire sans méconnaitre les obligations de mise en concurrence. Il résulte cependant du point 11 que la variante présentée par la société Cassin TP étant irrégulière, elle ne pouvait qu'être écartée. Ainsi, en analysant l'ensemble des offres régulières, bases et variantes, le pouvoir adjudicateur n'a pas dénaturé leur contenu et méconnu le principe d'égalité de traitement des candidats. 
 14. En quatrième lieu, l'article 18 du règlement de la consultation du marché en litige précise que l'attribution du marché sera fondée sur l'offre économiquement la plus avantageuse appréciée selon deux critères, le prix et la valeur technique, pondérés respectivement à 45% et 55%. La notation du critère du prix sera effectuée suivant la formule suivante : Note de l'offre pour le critère prix = (Montant de l'offre moins-disante / Montant de l'offre à noter) x 40. La notation du critère de la valeur technique sera effectuée sur la base du mémoire technique remis par l'opérateur économique et pondérée selon les sous-critères suivant : notation sur 12 points du chapitre 1 du mémoire technique portant sur la provenance et les caractéristiques des principales fournitures nécessaires à la réalisation des travaux envisagés et les références de fournisseurs ; notation sur 8 points du chapitre 2 du mémoire technique portant sur l'adéquation des moyens humains et en matériels de l'entreprise, les noms et qualifications professionnelles pertinentes des personnes physiques qui seront chargées de l'exécution du marché, les mesures proposées par l'entreprise quant à sa disponibilité, et en cas d'urgence, sa réactivité à répondre aux besoins d'une adaptation du projet ; notation sur 20 points du chapitre 3 du mémoire technique portant sur la vision du projet, les modes d'exécutions envisagés; la réalisation de la reconnaissance du terrain, description des procédés et moyens d'exécution, préparation du chantier, la méthodologie de réalisation du chantier ; notation sur 5 points du chapitre 4 du mémoire technique portant sur le planning prévisionnel (fourni au format A3 en annexe), la pertinence de ce planning vis-à-vis des moyens proposés et la cohérence vis-à-vis du phasage des travaux, de la cinématique chantier et interaction (co-activité) avec les autres lots ; notation sur 10 points du chapitre 5 du mémoire technique portant sur les mesures proposées pour assurer la propreté et la sécurité du chantier, les indications concernant le développement durable, le recyclage des déblais, des déchets de chantier, la prise en compte des mesures de l'étude d'impact. 
 15.  La société requérante soutient que l'appréciation sommaire du prix portée par le pouvoir adjudicateur ne permet pas de s'assurer qu'il n'a pas dénaturé le contenu d'une offre en méconnaissant ou en altérant les termes de l'offre alors que tant son offre de base que sa variante est moins-disante que l'offre variante de l'attributaire. Il résulte toutefois de l'instruction, notamment de l'article 18 du règlement de consultation précité, que le prix étant assorti d'un coefficient de notation moins élevé que celui de la valeur technique, il s'en suit que l'incidence d'un prix, même moins-disant, est nécessairement moindre dans le résultat de la note globale. Dès lors, aucune règle n'a été méconnue et, en tout état de cause, la note attribuée à la société requérante ne caractérise pas une dénaturation de son offre.  
 16. La société requérante soutient que la note technique de 41,25/55 qui lui a été attribuée n'est pas justifiée alors qu'elle dispose des qualifications exigées et d'un savoir-faire reconnu dans le secteur d'activité depuis soixante ans. Une telle argumentation consiste à remettre en cause l'appréciation par le pouvoir adjudicateur des mérites de l'offre retenue ce qui ne relève pas de l'office du juge du référé précontractuel et ne saurait donc, ainsi qu'il a été dit au point 12, prospérer. 
 17. Il s'ensuit que le moyen soulevé par la société Cassin TP tiré de la dénaturation de son offre doit être écarté, en toutes ses branches d'argumentation. 
 18.     Il résulte de tout ce qui précède que la société requérante ne peut se prévaloir d'aucun manquement aux obligations de mise en concurrence susceptible de l'avoir lésée. Dès lors ses conclusions tendant à l'annulation de la procédure de passation du marché de travaux d'aménagement de la zone d'aménagements économiques Pont Peyrin 3 à l'Isle Jourdain portant sur le lot n°1 Terrassements généraux et voieries ne peuvent qu'être rejetées. 
 Sur les frais de l'instance : 
    19.  Il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, en application des dispositions de l'article L.761-1 du code de justice administrative, de mettre à la charge de la société Cassin TP une somme de 1000 euros à verser à la communauté de communes de la Gascogne Toulousaine au titre des frais exposés par elle et non compris dans les dépens. 
 ORDONNE: 
 Article 1er : La requête de la société Cassin TP est rejetée. 
 Article 2 : La société Cassin TP versera à la communauté de communes de la Gascogne Toulousaine la somme de 1000 (mille euros) euros sur le fondement des dispositions de l'article L.761-1 du code de justice administrative. 
 Article 3 : La présente ordonnance sera notifiée à la Société Cassin TP, à la Communauté de communes de la Gascogne Toulousaine et à la société Eiffage. 
 Fait à Pau, le 19 juillet 2021. 
 Le juge des référés, 
  Signé 
 M. C 
 La greffière, 
 Signé  
  M.CALOONE        
 La République mande et ordonne au préfet du Gers en ce qui la concerne et à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées de pourvoir à l'exécution de la présente ordonnance. 
 Pour expédition, 
 Le greffier, 
 Signé 
 M.CALOONE