TA64 · Tribunal Administratif de Pau — 19 juillet 2022

Vu la procédure suivante : 
 Par une requête et des mémoires, enregistrés le 30 juin 2022, le 15 juillet 2022 et le 18 juillet 2022, la société à responsabilité limitée Itoiz, représentée par Me Lauvray, avocat, demande au juge des référés statuant en application de l'article L. 551-1 du code de justice administrative : 
 1°) à titre principal, d'annuler la procédure de passation du marché public lancée par la commune d'Espelette en vue de la réalisation de travaux de rénovation du fronton place libre, concernant le lot n° 3 relatif aux travaux de charpente en bois, de couverture et de zinguerie ; 
 2°) à titre subsidiaire, de suspendre cette procédure et d'ordonner sa reprise au stade de l'analyse des offres ; 
 3°) de mettre à la charge de la commune d'Espelette une somme de 1000 € en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. 
 Elle soutient que : 
 - le règlement de consultation était trop imprécis pour permettre aux candidats d'apprécier l'ensemble des éléments pris en considération pour juger de la valeur technique des offres ; 
 -  le pouvoir adjudicateur a fait usage d'une méthode de notation, en ce qui concerne le critère de la valeur technique, qui ne traduit pas les écarts réels entre les offres ; 
 - il existe une discordance entre la note obtenue sur le critère de la valeur technique mentionnée dans le rapport d'analyse des offres et celle figurant dans la lettre par laquelle le pouvoir adjudicateur l'a informée du rejet de son offre ; 
 - la pose d'un pare-pluie n'était pas requise ; 
 - le pouvoir adjudicateur n'a pas apprécié la valeur technique de son offre sur la pertinence des propositions qui ont été faites, mais davantage sur la performance des matériaux utilisés ; 
 - l'offre du candidat attributaire du marché ne présentait pas des performances techniques plus élevées que celles qu'il a présentées. 
 Par des mémoires en défense, enregistrés le 13 juillet 2022 et le 18 juillet 2022, la commune d'Espelette, représentée par Me Idiart, avocat, conclut au rejet de la requête et à ce qu'il soit mis à la charge de la société Itoiz une somme de 2000 € au titre de l'article 475-1 du code de justice administrative. 
 Elle soutient que les moyens soulevés par la société Itoiz ne sont pas fondés. 
 Vu les autres pièces du dossier ; 
 Vu : 
 - le code de la commande publique ; 
 - le code de justice administrative. 
 Le président du tribunal a désigné M. de Saint-Exupéry de Castillon comme juge des référés. 
 Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience. 
 Au cours de l'audience publique tenue le 18 juillet 2022 en présence de Mme Caloone, greffière d'audience, M. de Saint-Exupéry de Castillon a lu son rapport et entendu les observations de : 
 - Me Lauvray, représentant la société Itoiz ; 
 - Me Idiart, représentant la commune d'Espelette, qui demande en outre à ce qu'il soit mis à la charge de la société requérante une somme de 2000 € au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ; 
 - M. Delheure, conseiller technique à la commune d'Espelette, qui soutient en outre qu'un poids plus important du grammage de l'écran sous toiture permet une meilleure résistance à la déchirure au clou et à l'érosion imputable aux tuiles de la toiture ; 
 - M. A, directeur de l'entreprise A Xavier. 
 Considérant ce qui suit :  
 1. La commune d'Espelette a engagé une procédure adaptée ouverte en vue de l'attribution d'un marché relatif à la réalisation de travaux de rénovation d'un fronton place libre. Par lettre du 28 juin 2022, le maire d'Espelette a informé la société Itoiz de ce que son offre concernant le lot n° 3 relatif aux travaux de charpente en bois, de couverture et de zinguerie était écartée, et de ce que ce marché concernant le même lot était attribué à l'entreprise A Xavier. La société Itoiz demande l'annulation de la procédure de passation de ce marché public et, à défaut, sa suspension. 
 Sur les conclusions présentées sur le fondement de l'article L. 551-1 du code de justice administrative : 
 2. Aux termes de l'article L. 551-1 du code de justice administrative : " Le président du tribunal administratif, ou le magistrat qu'il délègue, peut être saisi en cas de manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation par les pouvoirs adjudicateurs de contrats administratifs ayant pour objet l'exécution de travaux, la livraison de fournitures ou la prestation de services, avec une contrepartie économique constituée par un prix ou un droit d'exploitation, la délégation d'un service public (). / Le juge est saisi avant la conclusion du contrat. ". L'article L. 551-2 du même code dispose : " I- Le juge peut ordonner à l'auteur du manquement de se conformer à ses obligations et suspendre l'exécution de toute décision qui se rapporte à la passation du contrat, sauf s'il estime, en considération de l'ensemble des intérêts susceptibles d'être lésés et notamment de l'intérêt public, que les conséquences négatives de ces mesures pourraient l'emporter sur leurs avantages. () ". 
 3. En vertu de ces dispositions, les personnes habilitées à agir pour mettre fin aux manquements du pouvoir adjudicateur à ses obligations de publicité et de mise en concurrence sont celles susceptibles d'être lésées par de tels manquements. Il appartient dès lors au juge des référés précontractuels de rechercher si l'entreprise qui le saisit se prévaut de manquements qui, eu égard à leur portée et au stade de la procédure auquel ils se rapportent, sont susceptibles de l'avoir lésée ou risquent de la léser, fût-ce de façon indirecte, en avantageant une entreprise concurrente. 
 4. En premier lieu, aux termes de l'article L. 2181-1 du code de la commande publique : " Dès qu'il a fait son choix, l'acheteur le communique aux candidats et aux soumissionnaires dont la candidature ou l'offre n'a pas été retenue, dans les conditions prévues par décret en Conseil d'Etat. ". Aux termes de l'article R. 2181-2 du même code : " Tout candidat ou soumissionnaire dont la candidature ou l'offre a été rejetée peut obtenir les motifs de ce rejet dans un délai de quinze jours à compter de la réception de sa demande à l'acheteur. () ". 
 5. Il résulte de l'instruction que, par lettre du 28 juin 2022, le maire d'Espelette a informé la société Itoiz que son offre, classée en deuxième position, a obtenu la note de 14 sur 14 sur le critère du prix et la note de 0 sur 6 sur le critère de la valeur technique. Par lettre du 5 juillet 2022, la société Itoiz a demandé en cours d'instance à la commune d'Espelette de lui communiquer les motifs du rejet de son offre ainsi que les caractéristiques et avantages de l'offre retenue. Si, par lettre du 11 juillet 2022, le maire de cette commune a informé la société requérante qu'une erreur de plume a entaché sa lettre du 28 juin 2022 et que cette dernière a en réalité obtenu la note de 3 sur 6 sur le critère de la valeur technique, ce courrier était accompagné d'un extrait du rapport d'analyse des offres qui confirme cette note, et dont il n'est pas établi, même s'il n'est pas daté, que son contenu ne correspondrait pas à sa version originale. Par suite, la discordance relative à la valeur de cette note existant entre le rapport d'analyse des offres et la lettre du 28 juin 2022 ne révèle pas, dans les circonstances de l'espèce, un manquement du pouvoir adjudicateur à ses obligations de publicité et de mise en concurrence. 
 6. En deuxième lieu, aux termes de l'article L. 2124-2 du code de la commande publique : " L'appel d'offres, ouvert ou restreint, est la procédure par laquelle l'acheteur choisit l'offre économiquement la plus avantageuse, sans négociation, sur la base de critères objectifs préalablement portés à la connaissance des candidats. ". 
 7. Pour assurer le respect des principes de liberté d'accès à la commande publique, d'égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures, l'information appropriée des candidats sur les critères d'attribution d'un marché public est nécessaire, dès l'engagement de la procédure d'attribution du marché, dans l'avis d'appel public à concurrence ou le cahier des charges tenu à la disposition des candidats. Dans le cas où le pouvoir adjudicateur souhaite retenir d'autres critères que celui du prix, l'information appropriée des candidats doit alors porter également sur les conditions de mise en œuvre de ces critères. Il appartient au pouvoir adjudicateur d'indiquer les critères d'attribution du marché et les conditions de leur mise en œuvre selon les modalités appropriées à l'objet, aux caractéristiques et au montant du marché concerné. 
 8. Il résulte de l'instruction que le règlement de consultation prévoit que les critères retenus pour le jugement des offres sont celui du prix des prestations, pondéré à hauteur de 70 %, et celui de la valeur technique des prestations, pondéré à hauteur de 30 %, compte tenu " des propositions techniques sur les postes identifiés dans le devis ; de la documentation technique relative au(x) produit(s) proposé(s). " S'agissant de l'appréciation du critère relatif à la valeur technique de l'offre, " chaque lot comporte un ou plusieurs postes qui servent à l'appréciation de ce critère. Ces postes sont repérés dans le devis et il est précisé pour chacun l'objectif recherché. Chaque candidat a donc la possibilité de proposer mieux sur ces postes en respect de l'objectif à atteindre. () La valeur technique sera appréciée en considérant la pertinence des propositions effectuées, sur la base de la méthodologie et/ou des produits proposés, par l'application d'une note qui variera entre 0 et 6. () ". Un modèle type de devis descriptif quantitatif, dont il n'est pas contesté qu'il est au nombre des pièces constitutives du marché, reprend précisément les différents travaux relatifs au lot n° 3, et mentionne en particulier le poste retenu pour apprécier le critère relatif à la valeur technique de l'offre, qui concerne " l'écran sous toiture " et ses caractéristiques minimales. Le pouvoir adjudicateur a donc indiqué aux candidats les conditions de mise en œuvre de ce critère selon les modalités appropriées à l'objet et aux caractéristiques du marché. Par suite, la commune d'Espelette n'a pas commis sur ce point de manquement aux règles de publicité et de mise en concurrence. 
 9. En troisième lieu, aux termes de l'article L. 2111-2 du code de la commande publique : " Les travaux, fournitures ou services à réaliser dans le cadre du marché public sont définis par référence à des spécifications techniques ". Aux termes de l'article L. 2152-8 du même code : " Les critères d'attribution n'ont pas pour effet de conférer une liberté de choix illimitée à l'acheteur et garantissent la possibilité d'une véritable concurrence. () ". 
 10. Il résulte de l'instruction que le modèle type de devis descriptif quantitatif rappelé au point 8 prévoit notamment la fourniture et la pose d'un " écran sous toiture type Spirtech 200 de chez Monier ou strictement équivalent ". Si la société Itoiz produit une documentation technique précisant qu'un écran sous toiture n'est pas nécessaire lorsque la pente de la toiture n'excède pas 32 %, alors que la toiture du bâtiment à rénover présente une pente de 35 %, la commune d'Espelette a soutenu à l'audience que la pose de cet écran présente l'avantage de se prémunir d'une éventuelle inondation du bâtiment en cas de violentes intempéries. Par suite, eu égard à cette précision non contestée par la société requérante, la commune d'Espelette n'a pas entaché d'une erreur manifeste la définition de son besoin. 
 11. En quatrième lieu, aux termes de l'article L. 2152-7 du code de la commande publique : " Le marché est attribué au soumissionnaire ou, le cas échéant, aux soumissionnaires qui ont présenté l'offre économiquement la plus avantageuse sur la base d'un ou plusieurs critères objectifs, précis et liés à l'objet du marché ou à ses conditions d'exécution. () ". 
 12. Il résulte de l'instruction que le modèle type de devis descriptif quantitatif rappelé au point 8 précise les caractéristiques techniques de " l'écran sous toiture ", notamment le grammage minimal, la " valeur Sd ", la résistance à la pénétration d'eau, la résistance à la traction, la résistance à la déchirure au clou minimale, l'entraxe, la résistance à la température et le classement au feu. Le rapport d'analyse des offres indique que l'offre de la société Itoiz propose un écran sous toiture qui améliore quatre des caractéristiques techniques exigées, tandis que celle de l'entreprise A Xavier propose un écran sous toiture qui améliore cinq de ces caractéristiques techniques. Si la société requérante soutient que le pouvoir adjudicateur n'a pas apprécié les offres des candidats, en ce qui concerne le critère relatif à la valeur technique, en fonction de la pertinence des propositions faites dans ces offres, mais uniquement en fonction de la performance des matériaux utilisés, il résulte du règlement de consultation rappelé au même point que la pertinence de ces propositions peut être évaluée en fonction des produits proposés. Par suite, le pouvoir adjudicateur n'a pas manqué à ses obligations de mise en concurrence en appréciant le critère relatif à la valeur technique des offres en fonction des caractéristiques plus performantes que celles décrites dans les pièces constitutives du marché. 
 13. En cinquième lieu, le pouvoir adjudicateur définit librement la méthode de notation pour la mise en œuvre de chacun des critères de sélection des offres qu'il a définis et rendus publics. Toutefois, ces méthodes de notation sont entachées d'irrégularité si, en méconnaissance des principes fondamentaux d'égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures, elles sont par elles-mêmes de nature à  priver de leur portée les critères de sélection ou à neutraliser leur pondération et sont, de ce fait, susceptibles de conduire, pour la mise en œuvre de chaque critère, à ce que la meilleure note ne soit pas attribuée à la meilleure offre, ou, au regard de l'ensemble des critères pondérés, à ce que l'offre économiquement la plus avantageuse ne soit pas choisie. 
 14. Il résulte de l'instruction que le règlement de consultation du marché prévoit que, s'agissant de l'appréciation du critère relatif au prix, la note résulte de la formule N = 14 x (Pm/P) avec Pm = prix de l'offre moins disante et P = prix de l'offre étudiée. Cette formule a pour effet d'attribuer une note proportionnée au montant du prix proposé dans l'offre, et il n'est pas démontré que la note attribuée au titre du critère relatif à la valeur technique de l'offre, qui varie de 0 à 6, serait par elle-même de nature à neutraliser le critère relatif au prix. Par suite, le pouvoir adjudicateur n'a pas manqué à ses obligations de mise en concurrence en définissant cette méthode de notation. 
 15. En dernier lieu, il n'appartient pas au juge des référés précontractuels d'apprécier les mérites respectifs des offres des candidats. Par suite, la société Itoiz ne peut utilement soutenir que l'augmentation du grammage de " l'écran sous toiture " par rapport aux caractéristiques techniques contenues dans le modèle type de devis descriptif quantitatif rappelé au point 8 ne constituerait pas une amélioration de ces caractéristiques. 
 16. Il résulte de tout ce qui précède que les conclusions de la requête de la société Itoiz présentées sur le fondement de l'article L. 551-1 du code de justice administrative doivent être rejetées. 
 Sur les frais liés à l'instance : 
 17. Aux termes de l'article L. 761-1 du code de justice administrative : " Dans toutes les instances, le juge condamne la partie tenue aux dépens ou, à défaut, la partie perdante, à payer à l'autre partie la somme qu'il détermine, au titre des frais exposés et non compris dans les dépens. Les parties peuvent produire les justificatifs des sommes qu'elles demandent et le juge tient compte de l'équité ou de la situation économique de la partie condamnée. Il peut, même d'office, pour des raisons tirées des mêmes considérations, dire qu'il n'y a pas lieu à cette condamnation. ". 
 18. En vertu des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative, le juge des référés ne peut pas faire bénéficier la partie tenue aux dépens ou la partie perdante du paiement par l'autre partie des frais qu'elle a exposés à l'occasion du litige soumis au juge. Les conclusions présentées à ce titre par la société Itoiz doivent dès lors être rejetées. En revanche, dans les circonstances de l'espèce, il y a lieu de mettre à la charge de cette dernière une somme de 1200 € au titre des frais exposés par la commune d'Espelette et non compris dans les dépens.  
 ORDONNE: 
 Article 1er : La requête de la société Itoiz est rejetée. 
 Article 2 : La société Itoiz versera à la commune d'Espelette la somme de 1200 (mille deux cents) euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. 
 Article 3 : La présente ordonnance sera notifiée à la société à responsabilité limitée Itoiz, à la commune d'Espelette et à l'entreprise A Xavier. 
 Fait à Pau, le 19 juillet 2022. 
 Le juge des référés, 
 Signé 
 F. DE SAINT-EXUPERY DE CASTILLONLa greffière 
 Signé 
 M. B 
 La République mande et ordonne au préfet des Pyrénées-Atlantiques en ce qui le concerne ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente ordonnance.    
 Pour expédition conforme : 
 La greffière, 
 Signé 
 M. B