TA64 · Tribunal Administratif de Pau — 20 juillet 2022

Vu la procédure suivante : 
 Par une requête et un mémoire, enregistrés le 1er juillet 2022 et le 19 juillet 2022, la société AED group, représentée par Me Frölich, avocat, demande au juge des référés statuant en application de l'article L. 551-1 du code de justice administrative : 
 1°) à titre principal, d'annuler la procédure de passation du marché public lancée par l'office public de l'habitat du département des Landes XL habitat en vue de la réalisation d'un diagnostic de performance énergétique de différents bâtiments, ensemble la décision du 23 juin 2022 et la décision du 1er juillet 2022 par lesquelles la directrice générale de cet établissement public l'a informée de ce que son offre a été écartée et de ce que le marché était attribué à l'entreprise AC environnement ; 
 2°) à titre subsidiaire, de reprendre cette procédure au stade de l'examen des offres ; 
 3°) d'enjoindre à l'office public de l'habitat du département des Landes XL habitat de lui communiquer les sous-critères d'analyse des offres utilisés, le détail des notes qui lui ont été attribuées ainsi que celles attribuées à la société AC environnement et les avantages et inconvénients de l'offre présentée par cette dernière ; 
 4°) de mettre à la charge de l'office public de l'habitat du département des Landes XL habitat une somme de 5000 € en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. 
 Elle soutient que : 
 - la note totale et les notes obtenues pour chaque critère et sous-critère de l'offre du candidat attributaire du marché, ainsi que les explications du pouvoir adjudicateur sur les notes obtenues et les écarts constatés entre son offre et celle de la société AC environnement ne lui ont pas été communiquées ; 
 - l'imprécision du critère relatif à la méthodologie a laissé au pouvoir adjudicateur une marge de manœuvre discrétionnaire dans le choix du candidat ; 
 - le candidat attributaire du marché a présenté une offre anormalement basse. 
 Par un mémoire en défense, enregistré le 13 juillet 2022, l'office public de l'habitat du département des Landes XL habitat, représenté par Me Heymans, avocat, conclut, à titre principal, au rejet de la requête, à titre subsidiaire, à l'annulation de la procédure de passation du marché public en cause au stade de l'examen des offres, et à ce qu'il soit mis à la charge de la société AED group les entiers dépens ainsi qu'une somme de 5000 € au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. 
 Il soutient que les moyens soulevés par la société AED group ne sont pas fondés.  
 Vu : 
 - le code de la commande publique ; 
 - le code de justice administrative. 
 Le président du tribunal a désigné M. de Saint-Exupéry de Castillon comme juge des référés. 
 Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience. 
 Au cours de l'audience publique tenue le 19 juillet 2022 en présence de Mme Caloone, greffière d'audience, M. de Saint-Exupéry de Castillon a lu son rapport et entendu les observations de : 
 - Me Deubel, représentant la société AED group ; 
 - Me Quévarec, représentant l'office public de l'habitat du département des Landes XL habitat. 
 Considérant ce qui suit :  
 1. L'office public de l'habitat du département des Landes XL habitat a engagé une procédure adaptée ouverte en vue de de la réalisation d'un diagnostic de performance énergétique de différents bâtiments. Par lettres du 23 juin 2022 et du 1er juillet 2022, la directrice générale de cet établissement public a informé la société AED group de ce que son offre était écartée, et de ce que ce marché était attribué à la société AC environnement. La société AED group demande l'annulation de la procédure de passation de ce marché public et de ces décisions du 23 juin et du 1er juillet 2022. 
 Sur les conclusions présentées sur le fondement de l'article L. 551-1 du code de justice administrative : 
 2. Aux termes de l'article L. 551-1 du code de justice administrative : " Le président du tribunal administratif, ou le magistrat qu'il délègue, peut être saisi en cas de manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation par les pouvoirs adjudicateurs de contrats administratifs ayant pour objet l'exécution de travaux, la livraison de fournitures ou la prestation de services, avec une contrepartie économique constituée par un prix ou un droit d'exploitation, la délégation d'un service public (). / Le juge est saisi avant la conclusion du contrat. ". L'article L. 551-2 du même code dispose : " I- Le juge peut ordonner à l'auteur du manquement de se conformer à ses obligations et suspendre l'exécution de toute décision qui se rapporte à la passation du contrat, sauf s'il estime, en considération de l'ensemble des intérêts susceptibles d'être lésés et notamment de l'intérêt public, que les conséquences négatives de ces mesures pourraient l'emporter sur leurs avantages. () ". 
 3. En vertu de ces dispositions, les personnes habilitées à agir pour mettre fin aux manquements du pouvoir adjudicateur à ses obligations de publicité et de mise en concurrence sont celles susceptibles d'être lésées par de tels manquements. Il appartient dès lors au juge des référés précontractuels de rechercher si l'entreprise qui le saisit se prévaut de manquements qui, eu égard à leur portée et au stade de la procédure auquel ils se rapportent, sont susceptibles de l'avoir lésée ou risquent de la léser, fût-ce de façon indirecte, en avantageant une entreprise concurrente. 
 4. En premier lieu, aux termes de l'article L. 2181-1 du code de la commande publique : " Dès qu'il a fait son choix, l'acheteur le communique aux candidats et aux soumissionnaires dont la candidature ou l'offre n'a pas été retenue, dans les conditions prévues par décret en Conseil d'Etat. ". Aux termes de l'article R. 2181-2 du même code : " Tout candidat ou soumissionnaire dont la candidature ou l'offre a été rejetée peut obtenir les motifs de ce rejet dans un délai de quinze jours à compter de la réception de sa demande à l'acheteur. / Lorsque l'offre de ce soumissionnaire n'était ni inappropriée, ni irrégulière, ni inacceptable, l'acheteur lui communique en outre les caractéristiques et avantages de l'offre retenue ainsi que le nom de l'attributaire du marché. ". 
 5. L'information sur les motifs du rejet de sa candidature ou de son offre dont est destinataire l'entreprise évincée de la procédure de conclusion d'un marché public, en application des dispositions de l'article R. 2181-2 du code de la commande publique, a notamment pour objet de lui permettre de contester utilement le rejet qui lui est opposé devant le juge du référé précontractuel saisi en application de l'article L. 551-1 du code de justice administrative. Par suite, l'absence de respect de ces dispositions constitue un manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence. Cependant, un tel manquement n'est plus constitué si l'ensemble des informations mentionnées à cet article a été communiqué au candidat évincé à la date à laquelle le juge des référés statue sur le fondement de l'article L. 551-1 du code de justice administrative, et si le délai qui s'est écoulé entre cette communication et la date à laquelle le juge des référés statue a été suffisant pour permettre à ce candidat de contester utilement son éviction. 
 6. Il résulte de l'instruction que, par lettre du 23 juin 2022, la directrice générale de l'office public de l'habitat du département des Landes XL habitat a informé la société AED group que son offre, classée en deuxième position, a obtenu la note globale de 52,60 sur 100, dont la note de 26,56 sur 70 sur le critère du prix et celle de 22,50 sur 30 sur le critère de la valeur technique, et que le marché était attribué à la société AC environnement en précisant le montant du prix unitaire hors-taxes de la prestation par type de logement. Par lettre du 1er juillet 2022, cette même responsable a à nouveau communiqué à la même société les mêmes informations, à l'exception de la note de 25,50 sur 30 obtenue sur le critère de la valeur technique. Par message électronique du 30 juin 2022, la société AED group a demandé à l'office public de l'habitat du département des Landes XL habitat de lui communiquer les motifs du rejet de son offre ainsi que les caractéristiques et avantages de l'offre retenue. Par lettre du 12 juillet 2022, la directrice générale de cet établissement public a informé la société requérante que l'offre de la société attributaire du marché avait obtenu la note globale de 95,5 sur 100, dont la note de 70 sur 70 sur le critère du prix et celle de 25,5 sur 30 sur le critère de la valeur technique, que le montant estimatif de commandes, issu du détail quantitatif estimatif, s'élevait à 132 500 € hors-taxes, que le mémoire technique accompagnant cette offre était de bonne qualité, par référence aux exemples de rapports, aux délais de réalisation et à la base de données produite, que l'offre remise par la société AED group avait obtenu la note globale de 52,06 sur 100, que le montant estimatif de commandes, issu du détail quantitatif estimatif, s'élevait à 349 200 € hors-taxes, que le mémoire technique accompagnant cette offre était également de bonne qualité, par référence aux exemples de rapports et aux délais de réalisation des diagnostics, mais que ce mémoire, qui faisait état de prestations identiques au cours des trois dernières années au profit de l'office public de l'habitat du département des Landes XL habitat, était entaché d'inexactitude matérielle. Dans ces conditions, la société AED group a été en possession au plus tard le 12 juillet 2022 de l'ensemble des informations décrites par l'article R. 2181-2 du code de la commande publique, qui lui permettaient de contester utilement la procédure litigieuse, et il n'est ni allégué ni établi que le délai qui lui restait avant le 19 juillet 2022, date de l'audience, était trop court pour préparer cette contestation dans le cadre de la présente instance. Par suite, le pouvoir adjudicateur n'a pas commis de manquement à ses obligations de publicité et de mise en concurrence. 
 7. En deuxième lieu, aux termes de l'article R. 2152-7 du code de la commande publique : " Pour attribuer le marché au soumissionnaire ou, le cas échéant, aux soumissionnaires qui ont présenté l'offre économiquement la plus avantageuse, l'acheteur se fonde : () 2° Soit sur une pluralité de critères non-discriminatoires et liés à l'objet du marché ou à ses conditions d'exécution, parmi lesquels figure le critère du prix ou du coût et un ou plusieurs autres critères comprenant des aspects qualitatifs, environnementaux ou sociaux. () ". 
 8. Il résulte de l'instruction que le règlement de consultation prévoit que l'offre économiquement la plus avantageuse sera choisie en fonction du critère relatif au prix, sur la base du bordereau de prix unitaires et du détail quantitatif estimatif, et du critère relatif à la valeur technique, sur la base de la méthodologie. Le cahier des clauses particulières, qui est au nombre des pièces constitutives du marché, prévoit que la mission relative au diagnostic de performance énergétique doit être conforme aux dispositions des textes en vigueur, et doit permettre au maître d'ouvrage de mesurer les performances énergétiques réalisées soit à la suite de travaux de réhabilitation ou de gros travaux d'entretien, soit sur le patrimoine existant collectif et individuel non diagnostiqué, soit sur des bâtiments neufs. Le nombre de logements neufs est de l'ordre de 350 par an, le nombre de logements réhabilités s'élève à 150 par an et le nombre de logements après gros travaux s'élève à 50 par an. Le marché est établi sur trois ans avec un minimum de 4000 logements et un maximum de 7500 logements à diagnostiquer. La mission de diagnostic comprend les éléments de performance énergétique telle que définis par les textes réglementaires régissant ce diagnostic à la date de publication du marché. Eu égard à cette référence réglementaire qui précise nécessairement le contenu de ce diagnostic, les candidats disposaient d'indications suffisantes sur les attentes du pouvoir adjudicateur en ce qui concerne la méthodologie. Par ailleurs, si ce dernier a retenu les exemples de rapports, les délais de réalisation des diagnostics et la production de base de données pour évaluer le critère relatif à la valeur technique des offres, ces éléments, contrairement à ce que soutient la société requérante, ne constituent pas des sous-critères, et leur prise en compte n'est constitutive que d'une simple méthode de notation des offres pour l'appréciation de ce critère. Par suite, le pouvoir adjudicateur n'a pas porté atteinte à l'égalité de traitement des candidats et à la transparence de la procédure. 
 9. En dernier lieu, aux termes de l'article R. 2152-3 du code de la commande publique : " L'acheteur exige que le soumissionnaire justifie le prix ou les coûts proposés dans son offre lorsque celle-ci semble anormalement basse eu égard aux travaux, fournitures ou services, y compris pour la part du marché qu'il envisage de sous-traiter. () ". Aux termes de l'article R. 2152-4 du même code : " L'acheteur rejette l'offre comme anormalement basse dans les cas suivants : 1° Lorsque les éléments fournis par le soumissionnaire ne justifient pas de manière satisfaisante le bas niveau du prix ou des coûts proposés ; () ". 
 10. Le fait, pour un pouvoir adjudicateur, de retenir une offre anormalement basse porte atteinte à l'égalité entre les candidats à l'attribution d'un marché public. Il résulte de ces dispositions que, quelle que soit la procédure de passation mise en œuvre, il incombe au pouvoir adjudicateur qui constate qu'une offre paraît anormalement basse de solliciter auprès de son auteur toutes précisions et justifications de nature à expliquer le prix proposé. Si les précisions et justifications apportées ne sont pas suffisantes pour que le prix proposé ne soit pas regardé comme manifestement sous-évalué et de nature à compromettre la bonne exécution du marché, il appartient au pouvoir adjudicateur de rejeter l'offre. 
 11. Ainsi qu'il a été dit au point 5, le détail quantitatif estimatif proposé par la société AC environnement est de 132 500 € hors-taxes et celui de la société AED group de 349 200 € hors-taxes. Si ce premier montant est inférieur à ceux de l'ensemble des offres, et si la société requérante soutient que le prix moyen d'un diagnostic de performance énergétique par logement s'élèverait ainsi à la somme de 20 € hors-taxes, il résulte de l'instruction, notamment du rapport d'examen des offres produit par l'office public de l'habitat du département des Landes XL habitat que ce montant est celui estimé par ce dernier. Si cette société soutient également que le montant de 132 500 € est très inférieur au prix maximum de 200 000 € estimé par l'acheteur, ce montant n'est pas un prix maximum estimatif, mais le maximum en valeur sur lequel s'engage l'attributaire pour la conclusion d'un marché à bons de commande, en application de l'article R. 2162-13 du code de la commande publique. Par ailleurs, la production par la société requérante de comptes-rendus d'appel d'offres relatifs à d'autres marchés ayant le même objet et mentionnant un prix moyen d'un diagnostic de performance énergétique par logement nettement supérieur à celui de 20 €, ne démontre pas par elle-même une offre anormalement basse alors que cette société n'apporte pas de précision de nature à justifier le montant de sa propre offre. Enfin, la requérante ne conteste pas que le candidat attributaire du marché dispose d'une équipe de personnels sur le terrain. Si elle soutient que la société AC environnement n'est titulaire que de marchés relatifs au repérage d'amiante avant travaux et aux diagnostics des installations de gaz et d'électricité, elle ne produit aucun commencement de preuve que ce personnel ne disposerait pas des qualifications lui permettant de réaliser également des diagnostics de performance énergétique. Par suite, la société requérante ne démontre pas que le détail quantitatif estimatif du candidat attributaire du marché serait manifestement sous-évalué et de nature à compromettre la bonne exécution du marché. 
 12. Il résulte de tout ce qui précède que les conclusions de la requête de la société AED group présentées sur le fondement de l'article L. 551-1 du code de justice administrative doivent être rejetées. 
 Sur les conclusions aux fins d'injonction : 
 13. Ainsi qu'il a été dit au point 5, la société AED group a reçu communication de l'intégralité des informations prévues par l'article R. 2181-2 du code de la commande publique. Par suite, les conclusions de la requête tendant à ce qu'il soit enjoint à l'office public de l'habitat du département des Landes XL habitat de procéder à la communication de ces informations sont devenues sans objet. 
 Sur les frais liés à l'instance : 
 14. En premier lieu, aux termes de l'article R. 761-1 du code de justice administrative : " Les dépens comprennent les frais d'expertise, d'enquête et de toute autre mesure d'instruction dont les frais ne sont pas à la charge de l'Etat. / Sous réserve de dispositions particulières, ils sont mis à la charge de toute partie perdante sauf si les circonstances particulières de l'affaire justifient qu'ils soient mis à la charge d'une autre partie ou partagés entre les parties. / L'Etat peut être condamné aux dépens. ". 
 15. L'office public de l'habitat du département des Landes XL habitat ne justifie pas avoir exposé des dépens dans la présente instance. Par suite, les conclusions présentées par lui à ce titre doivent être rejetées. 
 16. En second lieu, aux termes de l'article L. 761-1 du code de justice administrative : " Dans toutes les instances, le juge condamne la partie tenue aux dépens ou, à défaut, la partie perdante, à payer à l'autre partie la somme qu'il détermine, au titre des frais exposés et non compris dans les dépens. Les parties peuvent produire les justificatifs des sommes qu'elles demandent et le juge tient compte de l'équité ou de la situation économique de la partie condamnée. Il peut, même d'office, pour des raisons tirées des mêmes considérations, dire qu'il n'y a pas lieu à cette condamnation. ". 
 17. En vertu des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative, le juge des référés ne peut pas faire bénéficier la partie tenue aux dépens ou la partie perdante du paiement par l'autre partie des frais qu'elle a exposés à l'occasion du litige soumis au juge. Les conclusions présentées à ce titre par la société AED group doivent dès lors être rejetées. En revanche, dans les circonstances de l'espèce, il y a lieu de mettre à la charge de cette dernière une somme de 1200 € au titre des frais exposés par l'office public de l'habitat du département des Landes XL habitat et non compris dans les dépens.  
 ORDONNE : 
 Article 1er : Il n'y a pas lieu de statuer sur les conclusions aux fins d'injonction de la requête de la société AED group. 
 Article 2 : Les conclusions de la requête de la société AED group sont rejetées pour le surplus. 
 Article 3 : La société AED group versera à l'office public de l'habitat du département des Landes XL habitat la somme de 1200 (mille deux cents) euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. 
 Article 4 : Les conclusions de l'office public de l'habitat du département des Landes XL habitat présentées sur le fondement de l'article R. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées. 
 Article 5 : La présente ordonnance sera notifiée à la société AED Group, à l'office public de l'habitat du département des Landes XL habitat et à l'entreprise AC environnement. 
 Fait à Pau, le 20 juillet 2022. 
 Le juge des référés, 
 Signé 
 F. DE SAINT-EXUPERY DE CASTILLONLa greffière 
 Signé 
 M. A 
 La République mande et ordonne au préfet des Landes en ce qui le concerne ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente ordonnance.    
 Pour expédition conforme : 
 La greffière, 
 Signé 
 M. A