TA13 · 6ème Chambre — 26 septembre 2024

Vu la procédure suivante : 
 Par une requête et des mémoires enregistrés le 18 février, le 28 octobre 2022 et le 8 mars 2023, la société Assurant France, venant aux droits de la SASU Assurant Holdings France, représentée par Me Giroux et Me Leclercq, demande au tribunal : 
 1°) de prononcer la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés établies au titre des années 2015, 2016 et 2017 ; 
 2°) de mettre à la charge de l'Etat la somme de 5 000 euros en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. 
 Elle soutient que : 
 - le IX de l'article 209 du code général des impôts, dans sa version applicable au 31 décembre des années 2015 et 2016, est incompatible avec le droit de l'Union européenne ; 
 - les décisions relatives à l'acquisition et la gestion des titres de la SAS CWI Group ont été prises par une société alors située dans l'espace économique européen, qui exerce un contrôle et une influence sur la SAS CWI Group, et non pas par une société située aux Etats-Unis ainsi que l'a considéré à tort le service ; 
 - l'interprétation par l'administration de l'article 209 IX du code général des impôts est contraire à l'article 25-4 de la convention fiscale entre la France et les Etats-Unis du 31 août 1994 ; 
 - elle est fondée à invoquer le paragraphe 100 de l'instruction référencée BOI-IS-BASE-35-30-10 dans sa version publiée du 25 mars 2014 au 3 mai 2017. 
 Par des mémoires en défense enregistrés le 12 août 2022 et le 26 janvier 2023, la directrice du contrôle fiscal Sud-Est Outre-mer conclut au rejet de la requête. 
 Elle soutient que les moyens soulevés par la société Assurant France ne sont pas fondés. 
 Vu les autres pièces du dossier. 
 Vu : 
 - le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ; 
 - le code de justice administrative. 
 Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience. 
 Ont été entendus au cours de l'audience publique : 
 - le rapport de Mme Pouliquen, rapporteure, 
 - et les conclusions de M. Secchi, rapporteur public. 
 Considérant ce qui suit : 
 1. La SASU Assurant Holdings France a fait l'objet d'un contrôle sur pièces portant sur l'exercice clos le 31 décembre 2015 et un examen de comptabilité portant sur les exercice clos le 31 décembre des années 2016 et 2017. A l'issue de ceux-ci, le service a réintégré dans le résultat imposable de ces années, les charges financières afférentes à l'acquisition des titres de la SAS CWI Group. L'administration a, en conséquence, assujetti la SASU Assurant Holdings France à des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés au titre des années 2015, 2016 et 2017. La société Assurant France, venant aux droits de la SASU Assurant Holdings France, demande la décharge de ces impositions. 
 Sur la déduction de charges prévue par le IX de l'article 209 du code général des impôts : 
 2. D'une part, aux termes du 1 du IX de l'article 209 du code général des impôts, dans sa version applicable aux années 2015 et 2016 : " Les charges financières afférentes à l'acquisition des titres de participation mentionnés au troisième alinéa du a quinquies du I de l'article 219 sont rapportées au bénéfice de l'exercice lorsque l'entreprise n'est pas en mesure de démontrer par tous moyens, au titre de l'exercice ou des exercices couvrant une période de douze mois à compter de la date d'acquisition des titres (), que les décisions relatives à ces titres sont effectivement prises par elle ou par une société établie en France la contrôlant au sens du I de l'article L. 233-3 du code de commerce ou par une société établie en France directement contrôlée par cette dernière au sens du même article L. 233-3 et, lorsque le contrôle ou une influence est exercé sur la société dont les titres sont détenus, que ce contrôle ou cette influence est effectivement exercé par la société détenant les titres ou par une société établie en France la contrôlant au sens du I dudit article L. 233-3 ou par une société établie en France directement contrôlée par cette dernière au sens de ce même article ". 
 3. D'autre part, aux termes du I de l'article L. 233-3 du code de commerce : " Toute personne, physique ou morale, est considérée, pour l'application des sections 2 et 4 du présent chapitre, comme en contrôlant une autre : / 1° Lorsqu'elle détient directement ou indirectement une fraction du capital lui conférant la majorité des droits de vote dans les assemblées générales de cette société ; / 2° Lorsqu'elle dispose seule de la majorité des droits de vote dans cette société en vertu d'un accord conclu avec d'autres associés ou actionnaires et qui n'est pas contraire à l'intérêt de la société ; / 3° Lorsqu'elle détermine en fait, par les droits de vote dont elle dispose, les décisions dans les assemblées générales de cette société ; / 4° Lorsqu'elle est associée ou actionnaire de cette société et dispose du pouvoir de nommer ou de révoquer la majorité des membres des organes d'administration, de direction ou de surveillance de cette société ". 
 4. Il résulte de ce qui précède que le 1. du paragraphe IX de l'article 209 du code général des impôts applicable aux exercices clos le 31 décembre des années 2015 et 2016 prévoit, par principe, la réintégration dans le résultat imposable des charges financières afférentes à l'acquisition de certains titres de participation. Par exception, ces mêmes dispositions permettent que ces charges soient déduites lorsqu'il est démontré que la société détentrice des titres, sa société mère ou l'une de ses sociétés sœurs, à condition qu'elles soient établies en France, exercent le pouvoir de décision sur les titres et, le cas échéant, exercent effectivement le pouvoir de contrôle ou d'influence sur la société acquise.  
 Sur la mise en conformité des dispositions du IX de l'article 209 du code général des impôts avec le droit de l'Union européenne : 
 5. Aux termes de l'article 49 du traité sur le fonctionnement de l'Union européenne : " () les restrictions à la liberté d'établissement des ressortissants d'un Etat membre dans le territoire d'un autre Etat membre sont interdites. Cette interdiction s'étend également aux restrictions à la création d'agences, de succursales ou de filiales, par les ressortissants d'un Etat membre établis sur le territoire d'un Etat membre. / La liberté d'établissement comporte l'accès aux activités non salariées et leur exercice, ainsi que la constitution et la gestion d'entreprises, et notamment de sociétés au sens de l'article 54, deuxième alinéa, dans les conditions définies par la législation du pays d'établissement pour ses propres ressortissants, sous réserve des dispositions du chapitre relatif aux capitaux ". 
 6. En réservant aux seules sociétés établies en France, ou contrôlées par des sociétés appartenant à un même groupe qui y sont établies, le dispositif de déductibilité des charges financières prévu par le IX de l'article 209 du code général des impôts dans sa version issue de la loi de finances rectificative pour 2011, le législateur a introduit une discrimination au détriment des sociétés établies dans un autre pays de l'Union européenne ou parties à l'accord sur l'Espace économique européen qui auraient souhaité prendre des participations en recourant à l'emprunt depuis une structure créée à cette fin établie en France. De ce fait, l'exercice de la liberté d'établissement de ces sociétés a été rendu moins attractif, sans que cette entrave soit justifiée par un motif impérieux d'intérêt général dont se serait au cas particulier prévalue l'administration fiscale. Dans ces conditions, et dès lors en outre que la disposition législative en cause a été modifiée par la loi de finances pour 2018 dans le but d'assimiler aux sociétés établies en France celles ayant leur siège dans un Etat membre de l'Union européenne ou parties à l'accord sur l'Espace économique européen ayant conclu avec la France une convention d'assistance administrative en vue de lutter contre la fraude et l'évasion fiscales, le IX de l'article 209 du code général des impôt, dans sa version applicable au titre des années 2015 et 2016, doit être regardé comme incompatible avec la liberté d'établissement garantie par l'article 49 du traité sur le fonctionnement de l'Union européenne. 
 7. Par la loi du 30 décembre 2017 de finances pour 2018, le législateur a précisé que pour l'application des dispositions citées au point 3 : " Est assimilée à une société établie en France au sens du présent 1 toute société ayant son siège dans un Etat membre de l'Union européenne ou dans un autre Etat partie à l'accord sur l'Espace économique européen ayant conclu avec la France une convention d'assistance administrative en vue de lutter contre la fraude et l'évasion fiscales ". Le II de l'article 1er de cette même loi dispose que " Sous réserve de dispositions contraires, la présente loi s'applique : () 2° A l'impôt sur les sociétés dû au titre des exercices clos à compter du 31 décembre 2017 ". 
 Sur le centre de décision, l'exercice du contrôle et de l'influence sur la société CWI Group : 
 8. Il résulte de l'instruction qu'au cours de la période en litige, la SASU Assurant Holdings France était détenue par la société Lifestyle Services Group Ltd, établie au Royaume-Uni, elle-même détenue par la société Assurant group Ltd, établie au Royaume-Uni, elle-même détenue par des sociétés établies aux îles Caïmans, elles-mêmes détenues par la société Assurant Inc, établie aux Etats-Unis. L'administration fiscale a réintégré, dans le résultat imposable de la SASU Assurant Holdings France, les charges financières afférentes à l'acquisition des titres de la SAS CWI Group au motif que la société requérante ne prenait pas les décisions relatives aux participations qu'elle détenait dans la SAS CWI Group et n'exerçait pas de contrôle ou d'influence effectifs sur cette dernière, au sens du IX de l'article 209 du code général des impôts. A cet égard, le service a considéré que les décisions étaient prises et que ce contrôle était effectué depuis les Etats-Unis par la société mère du groupe Assurant, via une société établie en Angleterre. 
 9. Toutefois, la SASU Assurant Holdings France établit que la société Lifestyle Services Group Ltd, dont le siège se situe au Royaume-Uni, prévoyait dès 2011 d'acheter des titres de la société CWI Group avant même que cette société Lifestyle Services Group Ltd soit intégrée dans le groupe américain Assurant. La requérante démontre que le conseil d'administration de la société Assurant group Ltd, établie au Royaume-Uni, a décidé le 20 octobre 2014 d'acquérir la société CWI Group, décision réitérée par sa filiale anglaise Lifestyle Services Group Ltd le 30 octobre 2014. De surcroît, aux termes même de l'article 15 de ses statuts, la société CWI Group est sous le contrôle d'un comité de surveillance, composé essentiellement de dirigeants de sociétés du groupe dont le siège se trouvait alors au sein de l'Union européenne. Par suite, au cours des années en litige, contrairement à ce qu'a retenu l'administration, les décisions relatives aux titres de la société CWI Group étaient prises au Royaume-Uni, qui faisait alors partie de l'Union européenne, et le contrôle ainsi que l'influence étaient exercés sur cette société à partir de ce même pays. La société requérante est donc fondée à soutenir que c'est à tort que l'administration a réintégré les charges inhérentes à l'acquisition des titres de la société CWI Group dans les résultats de la SASU Assurant Holdings France des exercices clos le 31 décembre des années 2015 à 2017, sur le fondement du IX de l'article 209 du code général des impôts. 
 10. Il résulte de tout ce qui précède, sans qu'il soit besoin de statuer sur les autres moyens de la requête, que la société Assurant France est fondée à demander la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés auxquelles a été assujettie la SASU Assurant Holdings France au titre des années 2015 à 2017. 
 Sur les frais liés au litige :  
 11. Il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, en application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative, de mettre à la charge de l'Etat la somme de 1 500 euros au titre des frais exposés par la société Assurant France et non compris dans les dépens. 
 D E C I D E : 
 Article 1er : La société Assurant France, venant aux droits de la SASU Assurant Holdings France, est déchargée des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés auxquelles elle a été assujettie au titre des années 2015, 2016 et 2017. 
 Article 2 : L'Etat versera à la société Assurant France, une somme de 1500 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. 
 Article 3 : Le présent jugement sera notifié à la société Assurant France et à la directrice du contrôle fiscal Sud-Est Outre-mer. 
 Délibéré après l'audience du 5 septembre 2024, à laquelle siégeaient : 
 M. Brossier, président, 
 Mme Charpy, première conseillère, 
 Mme Pouliquen, conseillère. 
 Rendu public par mise à disposition au greffe le 26 septembre 2024. 
 La rapporteure, 
 Signé 
 G. Pouliquen 
 Le président, 
 Signé 
 J.B. BrossierLa greffière, 
 Signé 
 D. Dan 
 La République mande et ordonne au ministre de l'économie, des finances et de la souveraineté industrielle et numérique, en ce qui le concerne, ou à tous les commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision. 
 Pour expédition conforme, 
 Pour la greffière en chef, 
 La greffière,