TA14 · 3ème Chambre — 23 mai 2024

Vu les procédures suivantes : 
 Par une requête et des mémoires enregistrés les 11 et 12 juillet 2022 et le 6 octobre 2022, la société Eveha, représentée par Me Messinger, demande au tribunal :  
 1°) de condamner la communauté de communes Isigny Omaha Intercom à lui verser la somme de 24 858,40 euros en réparation des préjudices qu'elle estime avoir subis du fait de son éviction irrégulière du marché public de fouilles archéologiques préventives préalables à la réalisation du projet de construction d'un groupe scolaire sur des parcelles situées au lieu-dit " Le Pré de la Tuilerie ", dans la commune du Tronquay ; 
 2°) de mettre à la charge de la communauté de communes Isigny Omaha Intercom la somme de 3 500 euros en application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. 
 Elle soutient que : 
 - la communauté de communes Isigny Omaha Intercom a commis une faute en retenant l'offre de l'Institut national de recherches archéologiques préventives (INRAP) en raison du mode de fonctionnement de cet établissement qui méconnaît gravement le droit de la concurrence ; l'INRAP use de pratiques anticoncurrentielles qui ont notamment été révélées par la procédure dite d'engagements ouverte en 2015 devant l'autorité de la concurrence, au terme de laquelle l'institut s'est engagé, à la suite de la décision du 1er juin 2017 de l'autorité de la concurrence, à mettre en place une comptabilité analytique propre à chacune de ses activités lucratives et non lucratives pour justifier notamment de la non affectation à ses activités lucratives de subventions publiques perçues dans le cadre de ses activités de service public ; à ce jour l'INRAP ne dispose toujours pas d'une comptabilité analytique séparée ; à défaut d'une comptabilité analytique hermétique et efficiente, il est légitime de penser que l'INRAP perçoit un avantage au titre de sa mission de service public de diagnostic ;  
 - elle a également commis une faute en s'abstenant de contrôler la sincérité de l'offre de prix de l'INRAP ; celle-ci  étant inférieure de plus de 30 % à celle du bureau d'études Eveha, soit un écart de 29 336,82 euros, il appartenait au pouvoir adjudicateur de s'assurer que l'ensemble des coûts directs et indirects avaient été pris en compte pour fixer ce prix en demandant la production des documents nécessaires ;  
 - la société Eveha, dont l'offre a été rejetée à l'issue d'une procédure irrégulière, avait une chance très sérieuse de remporter le marché, son offre ayant été classée en deuxième position avec des notes identiques s'agissant de l'ensemble des critères à l'exception du critère du prix ;  
 - elle est dès lors bien fondée à solliciter une indemnisation du manque à gagner qu'elle a subi à raison de son éviction irrégulière ; ce manque à gagner doit être déterminé en fonction du taux de marge net additionnel qu'aurait généré cette opération si elle avait obtenu le marché, correspondant en l'espèce à la somme de 24 858,40 euros.  
 Par un mémoire enregistré le 13 septembre 2022 la communauté de communes Isigny Omaha Intercom, représentée par Me Bellancourt de Saint-Jores, conclut au rejet de la requête et à ce que la somme de 2 500 euros soit mise à la charge de la société Eveha au titre des frais de l'instance.  
 Elle soutient que : 
 - il ne lui appartenait pas de vérifier que l'INRAP avait fait évoluer sa comptabilité analytique conformément à la décision de l'autorité de la concurrence du 1er juin 2017 de sorte qu'aucune faute ne peut lui être reprochée sur ce fondement ; l'INRAP a fait évoluer sa comptabilité analytique depuis cette décision et sa situation comptable est aujourd'hui conforme ; 
 - l'offre de prix de l'INRAP n'était pas substantiellement inférieure à celle de la société Eveha, les deux offres présentant un écart de 31,1 % ; la consultation n'ayant donné lieu qu'à la remise de deux offres, le caractère anormalement bas de l'offre de l'INRAP n'était pas manifeste ; dans ces conditions le pouvoir adjudicateur n'était pas tenu de solliciter des justifications de son prix auprès de l'INRAP ;  
 - l'offre présentée par la société Eveha était supérieure au coût estimatif du marché et était dès lors inacceptable ; la société Eveha n'avait en conséquence aucune chance sérieuse de remporter le marché ; 
 - la société Eveha ne justifie pas le montant de l'indemnité qu'elle sollicite. 
 Un mémoire présenté pour la société Eveha, enregistré le 4 avril 2024, n'a pas été communiqué.  
 Un mémoire présenté pour la communauté de communes Isigny Omaha Intercom, enregistré le 5 avril 2024, n'a pas été communiqué.  
 Vu les autres pièces du dossier. 
 Vu : 
 - le code de la commande publique ;  
 - le décret n° 2012-1246 du 7 novembre 2012 ; 
 - le code de justice administrative. 
 Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience. 
 Ont été entendus au cours de l'audience publique :  
 - le rapport de Mme Remigy,  
 - les conclusions de Mme Absolon, rapporteure publique 
 - et les observations de Me Bouët, avocat substituant Me Messinger, représentant la société Eveha, et de Me Bellancourt, représentant la communauté de communes Isigny Omaha Intercom. 
 Une note en délibéré, présentée pour la société Eveha, a été enregistrée le 15 avril 2024.  
 Considérant ce qui suit : 
 1. La communauté de communes Isigny Omaha Intercom, qui a souhaité construire un groupe scolaire sur des parcelles situées sur la commune du Tronquay, s'est vu prescrire la réalisation de fouilles archéologiques préventives par arrêté du 2 novembre 2020 dans le périmètre du terrain d'assiette du projet. Elle a engagé une consultation en fin d'année 2021 dans le cadre d'une procédure adaptée pour l'attribution d'un marché public portant sur la réalisation de ces fouilles archéologiques. L'Institut national de recherches archéologiques préventives (INRAP) et la société Eveha ont présenté une offre. Par un courrier du 8 janvier 2021, la communauté de communes Isigny Omaha Intercom a informé la société Eveha du rejet de son offre, compte tenu de son classement en seconde et dernière position, le marché ayant été attribué à l'INRAP. Le marché a été signé le 20 janvier 2021. Par courrier du 27 avril 2022, la société Eveha a formé une demande indemnitaire préalable auprès de la communauté de communes Isigny Omaha Intercom portant sur un montant de 24 858,40 euros. Par un courrier du 9 mai 2022, la communauté de communes a rejeté sa demande. La société Eveha demande la condamnation de la communauté de communes Isigny Omaha Intercom à lui verser la somme de 24 858,40 euros en réparation du préjudice subi à raison de son éviction irrégulière.  
 Sur les conclusions à fin de condamnation de la communauté de communes Isigny Omaha Intercom : 
 2. La société Eveha entend engager la responsabilité de la communauté de communes Isigny Omaha Intercom et demande à être indemnisée du manque à gagner résultant de son éviction irrégulière.  
 3. D'une part, si une personne publique peut se porter candidate à l'attribution d'un contrat de commande publique pour répondre aux besoins d'une autre personne publique, ce n'est qu'à condition que sa candidature réponde à un intérêt public et qu'elle ne fausse pas les conditions de la concurrence. En particulier, le prix proposé par la personne publique candidate doit être déterminé en prenant en compte l'ensemble des coûts directs et indirects concourant à sa formation, sans qu'elle bénéficie, pour le déterminer, d'un avantage découlant des ressources ou des moyens qui lui sont attribués au titre de ses missions de service public et à condition qu'elle puisse, si nécessaire, en justifier par ses documents comptables ou tout autre moyen d'information approprié. 
 4. D'autre part, lorsque le prix de l'offre d'une personne publique est nettement inférieur aux offres des autres candidats, il appartient au pouvoir adjudicateur de s'assurer, en demandant la production des documents nécessaires, que l'ensemble des coûts directs et indirects a été pris en compte pour fixer ce prix, afin que ne soient pas faussées les conditions de la concurrence. Si l'offre de la personne publique est retenue et si le prix de l'offre est contesté dans le cadre d'un recours formé par un tiers, il appartient au juge administratif de vérifier que le pouvoir adjudicateur ne s'est pas fondé, pour retenir cette offre, sur un prix manifestement sous-estimé au regard de l'ensemble des coûts exposés et au vu des documents communiqués par la personne publique candidate. 
 5. Il résulte de l'instruction que les critères d'attribution du marché comprenaient le prix de l'offre, pondéré à 50 %, sa conformité et sa qualité, chacune pondérée à 25 % et que l'offre présentée par la société Eveha, dont le prix s'élevait à 124 492 euros hors taxes, a été classée en seconde et dernière position avec une note de 17,58/20, le marché ayant été attribué à l'INRAP, qui a obtenu la note maximale compte tenu du prix de son offre, d'un montant de 94 955,18 euros hors taxes. La circonstance que le prix de l'offre présentée par l'INRAP était inférieur à celui de la société Eveha n'est pas de nature, à elle seule, à faire naître un doute sur la régularité de cette offre, alors que seules deux offres ont été présentées, que l'écart de prix n'était pas significatif et que l'offre de l'INRAP était supérieure au coût prévisionnel du marché, estimé par le pouvoir adjudicateur à 87 400 euros hors taxes. Par ailleurs, il résulte de l'instruction que l'Autorité de la concurrence a été saisie par différents opérateurs de fouilles archéologiques en raison du défaut de tenue d'une comptabilité analytique par l'INRAP, faisant naître une suspicion sur ses pratiques tarifaires et sur l'existence de subventions croisées et qu'une plainte a par ailleurs été déposée par la société Eveha devant la commission européenne pour l'octroi présumé d'aides d'Etat. Toutefois, la saisine de l'autorité de la concurrence a donné lieu à une procédure dite d'engagements, au terme de laquelle l'INRAP s'est notamment engagé à mettre en place une comptabilité analytique justifiant de la non affectation à ses activités lucratives des subventions publiques perçues dans le cadre de ses activités non-lucratives à compter du 1er janvier 2018, engagements acceptés par l'autorité de la concurrence par décision du 1er juin 2017. En ce qui concerne la procédure engagée devant la commission européenne, celle-ci relève, dans sa décision du 20 décembre 2021, s'agissant de la période postérieure au 1er janvier 2018, que " conformément à ses engagements, l'INRAP a mis en place une comptabilité analytique permettant une identification plus fine des recettes et des charges entre les activités concurrentielles et non-concurrentielles ". Il en ressort par ailleurs qu'un auditeur indépendant a été mandaté pour contrôler, vérifier et certifier la comptabilité analytique de l'INRAP, qui, s'il a relevé dans le cadre de l'attestation de conformité délivrée en 2008 que la comptabilité analytique mise en œuvre était " perfectible ", a indiqué dans l'attestation délivrée en 2020 que " la présentation actuelle de la comptabilité analytique ne () permet pas de relever l'existence de subventionnement croisé ". Enfin, la commission a expressément mentionné dans la décision précitée que " les prix pratiqués par l'INRAP sur le marché des fouilles ne semblent pas correspondre à des prix que l'on pourrait qualifier de prédateurs ou d'éviction () ", " que la marge opérationnelle de l'INRAP sur 2008-2020 est très limitée et s'élève à 0,5-2 % " de sorte " qu'il pourrait être considéré que les conditions des échanges et de la concurrence ne soient pas affectées de manière substantielle () ". Dans ces conditions, alors même qu'une nouvelle instruction a été ouverte devant l'autorité de la concurrence le 26 avril 2022 afin de déterminer si les engagements pris par l'INRAP le 1er juin 2017 ont été respectés, il ne résulte pas de l'instruction que le montant de l'offre de l'INRAP n'aurait pas été fixé en prenant en compte l'ensemble des coûts directs et indirects concourant à sa formation,  ni que le pouvoir adjudicateur se serait fondé sur un prix manifestement sous-estimé pour retenir l'offre de l'INRAP au regard notamment des coûts exposés et au vu des documents communiqués au soutien de sa candidature. Par suite, la société Eveha n'est pas fondée à soutenir qu'en ne vérifiant pas si le prix proposé par l'INRAP prenait en compte l'ensemble des coûts directs et indirects, la communauté de communes de Isigny Omaha Intercom aurait méconnu le principe d'égalité entre les candidats et aurait ainsi procédé de manière irrégulière à son éviction.  
 6. Il résulte de ce qui précède que la société Eveha n'est pas fondée à demander la condamnation de la communauté de communes Isigny Omaha Intercom à lui verser une somme de 24 858,40 euros.  
 Sur les frais de l'instance : 
 7. Les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mise à la charge de la communauté de communes Isigny Omaha Intercom, qui n'est pas partie perdante, la somme que la société Eveha demande au titre des frais qu'elle a exposés à l'instance. En revanche il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, de mettre à la charge de la société Eveha la somme de 1 500 euros à verser à la communauté de communes Isigny Omaha Intercom sur le fondement des mêmes dispositions. 
 D E C I D E : 
 Article 1er : La requête de la société Eveha est rejetée. 
 Article 2 : La société Eveha versera la somme de 1 500 euros à la communauté de communes Isigny Omaha Intercom en application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.   
 Article 3 : Le présent jugement sera notifié à la société Eveha et à la communauté de communes Isigny Omaha Intercom. 
 Délibéré après l'audience du 9 avril 2024, à laquelle siégeaient : 
 - Mme Rouland-Boyer, présidente, 
 - Mme Créantor, conseillère,  
 - Mme Remigy, conseillère. 
 Rendu public par mise à disposition au greffe le 23 mai 2024. 
 La rapporteure, 
 SIGNÉ  
 J. REMIGY 
 La présidente, 
 SIGNÉ  
 H. ROULAND-BOYER 
 La greffière, 
 SIGNÉ  
 E. BLOYET 
 La République mande et ordonne au préfet du Calvados en ce qui le concerne, ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision. 
 Pour expédition conforme, 
 La greffière, 
 E. BLOYET