TA35 · 4ème Chambre — 22 décembre 2022

Vu la procédure suivante : 
 Par une requête, enregistrée le 14 mai 2022, Mme D B, représentée par Me Marian, demande au tribunal : 
 1°) d'annuler la décision du 5 octobre 2021, modifiée par les décisions des 15 novembre 2021 et 16 novembre 2021, par laquelle le président du conseil départemental du Morbihan l'a suspendue de ses fonctions à compter du 5 octobre 2021, à l'exception de la période allant du 1er décembre 2021 au 3 janvier 2022, ensemble la décision rejetant son recours gracieux ; 
 2°) d'enjoindre au département du Morbihan de la rétablir dans ses fonctions et de procéder au versement de sa rémunération ; 
 3°) de mettre à la charge du département du Morbihan la somme de 5 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. 
 Elle soutient que : 
 - la loi n° 2021-1040 du 5 août 2021 est anticonstitutionnelle ; 
 - la décision est entachée d'incompétence dès lors que Mme E n'est pas titulaire d'une délégation de signature ; 
 - elle est entachée d'un vice de procédure :  
 * les droits de la défense attachés à la procédure disciplinaire n'ont pas été respectés ; 
 * elle méconnaît l'article 6 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ; 
 - la décision ne pouvait être prononcée en l'absence de décret d'application de l'article 12 de la loi du 5 août 2021 ;  
 - elle méconnaît l'article 30 de la loi n° 83-634 du 13 juillet 1983 ; 
 - elle méconnaît l'article 9 ter de la loi n° 86-33 du 9 janvier 1986 en ce que le conseil commun de la fonction publique n'a pas été saisi ; 
 - elle porte atteinte au droit à la vie protégé par l'article 2 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ; 
 - elle porte atteinte à l'interdiction des traitements inhumains et dégradants protégé par l'article 3 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ;  
 - elle porte une atteinte disproportionnée à son droit au travail ; 
 - elle porte atteinte au principe de non-discrimination selon l'état de santé ; 
 - elle porte atteinte au consentement préalable aux soins ; 
 - elle porte atteinte au consentement aux expérimentations médicales ; 
 - elle est contraire au principe de sécurité juridique. 
 Par un mémoire en défense enregistré le 28 novembre 2022, le département du Morbihan conclut au rejet de la requête. 
 Il fait valoir que les moyens soulevés ne sont pas fondés.  
 Mme B a produit un mémoire complémentaire enregistré le 12 décembre 2022, postérieurement à la clôture automatique de l'instruction. 
 Vu les autres pièces du dossier. 
 Vu : 
 - la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales  
 - la loi n° 2021-1040 du 5 août 2021 ; 
 - le code de justice administrative. 
 Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience. 
 Ont été entendus au cours de l'audience publique : 
 - le rapport de M. C ; 
 - et les conclusions de M. Met, rapporteur public. 
 Considérant ce qui suit : 
 1. Mme B exerce en qualité de puéricultrice au service de protection maternelle et infantile du département du Morbihan. Par une décision du 5 octobre 2021, modifiée par celles des 15 novembre 2021 et 26 novembre 2021, le président du conseil départemental du Morbihan l'a suspendue de ses fonctions pour non présentation d'un certificat de vaccination contre la covid-19 à compter du 5 octobre 2021 au 31 juillet 2022, à l'exception, d'une période allant du 1er décembre 2021 au 3 janvier 2022. La requête de Mme B doit être regardée comme étant dirigée contre la décision du 5 octobre 2021 dans sa version modifiée. 
 Sur le cadre juridique :  
 2. Aux termes de l'article 12 de la loi du 5 août 2021, relative à la gestion de la crise sanitaire, dans sa version applicable au présent litige : " I. - Doivent être vaccinés, sauf contre-indication médicale reconnue, contre la covid-19 : / ()2° Les professionnels de la santé mentionnés à la quatrième partie du code de la santé publique ()". L'article 13 de la même loi dispose, dans sa version alors en vigueur : " I. - Les personnes mentionnées au I de l'article 12 établissent : 1° Satisfaire à l'obligation de vaccination en présentant le certificat de statut vaccinal prévu au second alinéa du II du même article 12. / Par dérogation au premier alinéa du présent 1°, peut être présenté, pour sa durée de validité, le certificat de rétablissement prévu au second alinéa du II de l'article 12. () 2° Ne pas être soumises à cette obligation en présentant un certificat médical de contre-indication () ". Selon l'article 14 de cette loi : " I. () B - A compter du 15 septembre 2021, les personnes mentionnées au I de l'article 12 ne peuvent plus exercer leur activité si elles n'ont pas présenté les documents mentionnés au I de l'article 13 ou, à défaut, le justificatif de l'administration des doses de vaccins requises par le décret mentionné au II de l'article 12. / Par dérogation au premier alinéa du présent B, à compter du 15 septembre 2021 et jusqu'au 15 octobre 2021 inclus, sont autorisées à exercer leur activité les personnes mentionnées au I de l'article 12 qui, dans le cadre d'un schéma vaccinal comprenant plusieurs doses, justifient de l'administration d'au moins une des doses requises par le décret mentionné au II du même article 12, sous réserve de présenter le résultat, pour sa durée de validité, de l'examen de dépistage virologique ne concluant pas à une contamination par la covid-19 prévu par le même décret. () III. - Lorsque l'employeur constate qu'un agent public ne peut plus exercer son activité en application du I, il l'informe sans délai des conséquences qu'emporte cette interdiction d'exercer sur son emploi ainsi que des moyens de régulariser sa situation. L'agent public qui fait l'objet d'une interdiction d'exercer peut utiliser, avec l'accord de son employeur, des jours de congés payés. A défaut, il est suspendu de ses fonctions ou de son contrat de travail. / La suspension mentionnée au premier alinéa du présent III, qui s'accompagne de l'interruption du versement de la rémunération, prend fin dès que l'agent public remplit les conditions nécessaires à l'exercice de son activité prévues au I (). La dernière phrase du deuxième alinéa du présent III est d'ordre public ". 
 Sur la constitutionnalité de la loi du 5 août 2021 : 
 3. Aux termes de l'article R. 771-3 du code de justice administrative : " Le moyen tiré de ce qu'une disposition législative porte atteinte aux droits et libertés garantis par la Constitution est soulevé, conformément aux dispositions de l'article 23-1 de l'ordonnance n° 58-1067 du 7 novembre 1958 portant loi organique sur le Conseil constitutionnel, à peine d'irrecevabilité, dans un mémoire distinct et motivé. Ce mémoire, ainsi que, le cas échéant, l'enveloppe qui le contient, portent la mention : " question prioritaire de constitutionnalité ". 
 4. A supposer que Mme B ait entendu contester la constitutionnalité de la loi du 5 août 2021, son moyen, qui n'a pas présenté devant le tribunal de mémoire distinct tendant à ce que soit transmise une question prioritaire de constitutionnalité, est, en tout état de cause, irrecevable. 
 Sur la légalité externe : 
 5. En premier lieu, aux termes de l'arrêté n° DGS-SAAJ2021-15 du 1er juillet 2021, régulièrement publié, le président du conseil départemental du Morbihan a donné délégation permanente de signature à Mme A E pour " tous actes, arrêtés, décisions () relatifs à l'administration départementale ". Par cet acte, le président du conseil départemental a entendu lui conférer la compétence pour signer les actes relatifs à la gestion du personnel. Il en résulte que le moyen tiré ce que la décision est signée par une autorité incompétente doit être écarté. 
 6. En deuxième lieu, la mesure de suspension prise en application du III de l'article 14 de la loi du 5 août 2021 ne revêt pas un caractère disciplinaire. Par suite, le moyen tiré de ce que la requérante n'a pas bénéficié des garanties disciplinaires attachées aux droits de la défense est inopérant.  
 7. En troisième lieu, le moyen tiré de ce que la procédure suivie par le département aurait méconnu le droit garanti par les stipulations de l'article 6 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales est inopérant dès lors que cet article n'est pas applicable aux procédures administratives.  
 Sur la légalité interne : 
 8. En premier lieu, il résulte des dispositions précitées que les conditions de vaccination des personnels des établissements de santé ont été précisées par un décret du 7 août 2021, pris après des avis de la Haute Autorité de Santé des 4 et 6 août 2021. Par suite, le moyen tiré de ce que la décision contestée ne pouvait être prise sur le fondement de la loi du 5 août 2021 avant la publication du décret mentionné au II de l'article 12, intervenu le 22 septembre 2021, doit être écarté.  
 9. En deuxième lieu, le moyen tiré de ce que les auteurs de la loi du 5 août 2021 l'ont adoptée sans consulter préalablement le conseil commun de la fonction publique, en méconnaissance de l'article 9 ter de la loi n° 83-634 du 13 juillet 1983 portant droits et obligations de fonctionnaires est inopérant pour critiquer la légalité de la décision attaquée. 
 10. En troisième lieu, la mesure de suspension critiquée n'étant pas une mesure disciplinaire, le moyen tiré de la méconnaissance de l'article 30 de la loi du 9 janvier 1986 portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique hospitalière est inopérant. 
 11. En quatrième lieu, aux termes de l'article 2 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales : " 1. Le droit de toute personne à la vie est protégé par la loi. () ". Il est constant qu'aucun traitement médical n'a été administré à Mme B et, notamment, qu'elle n'a pas été contrainte de subir une injection de vaccin contre la covid-19.  Le moyen tiré de la méconnaissance des dispositions précitées doit, par suite, être écarté. 
 12. En cinquième lieu, aux termes de l'article 3 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales : " Nul ne peut être soumis à la torture ni à des peines ou traitements inhumains ou dégradants ". L'article 12 de la loi du 5 août 2021 a défini le champ de l'obligation de vaccination contre la covid-19 en retenant, notamment, un critère géographique pour y inclure les personnes exerçant leur activité dans un certain nombre d'établissements, principalement les établissements de santé et des établissements sociaux et médico-sociaux, ainsi qu'un critère professionnel pour y inclure les professionnels de santé afin, à la fois, de protéger les personnes accueillies par ces établissements qui présentent une vulnérabilité particulière au virus de la covid-19 et d'éviter la propagation du virus par les professionnels de la santé dans l'exercice de leur activité qui, par nature, peut les conduire à soigner des personnes vulnérables ou ayant de telles personnes dans leur entourage. Il existe un très large consensus scientifique selon lequel la vaccination contre la covid-19 prémunit contre les formes graves de contamination. Quand bien même celle-ci ne diminuerait que modérément le risque de transmission du virus, elle présente des effets indésirables limités au regard de son efficacité. Enfin, l'obligation vaccinale prévue ne s'impose pas, en vertu de l'article 13 de la loi du 5 août 2021, aux personnes qui présentent un certificat médical de contre-indication ainsi que, pendant la durée de sa validité, aux personnes disposant d'un certificat de rétablissement. Il s'ensuit que, eu égard à l'objectif de santé publique poursuivi, l'obligation vaccinale pesant sur le personnel exerçant dans un établissement de santé et la suspension sans traitement des agents ne souhaitant pas se faire vacciner ne constitue pas un traitement contraire à l'article 3 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales.  
 13. En sixième lieu, pour les mêmes motifs que ceux précédemment exposé, les moyens tirés de ce que la décision attaquée porterait atteinte disproportionnée au droit au travail de Mme B et au principe de non-discrimination en raison de l'état de santé, garantis tant par le droit national qu'international, doivent également être écartés. 
 14. En septième lieu, si l'autorisation de mise sur le marché délivrée à ces vaccins est conditionnelle, il ne s'ensuit pas pour autant que la vaccination obligatoire aurait le caractère d'une expérimentation médicale ou d'un essai clinique, lesquels au surplus obéissent à d'autres fins. Par suite, le moyen tiré de ce que la décision attaquée méconnaîtrait le principe de consentement auxquelles sont subordonnés de telles expérimentations et essais, ne peut qu'être écarté. 
 15. En huitième lieu, Mme B soutient qu'en faisant évoluer les critères du schéma vaccinal complet, notamment le nombre de doses nécessaires pour l'obtenir, le gouvernement a méconnu le principe de sécurité juridique. Toutefois, eu égard au caractère nouveau de l'épidémie de covid-19, une adaptation des modalités de vaccination était nécessaire à une réponse appropriée et efficace. Ces changements ont été mis en œuvre avec des délais suffisants pour permettre aux acteurs de répondre aux nouvelles obligations. Il en découle que le principe de sécurité juridique n'a pas été méconnu. 
 16. En dernier lieu, il est constant qu'aucun traitement médical n'a été administré à Mme B et, notamment, qu'elle n'a pas été contrainte de subir une injection de vaccin contre la covid-19 mais seulement suspendue de ses fonctions pour s'être soustraite à l'obligation vaccinale prévue par la loi. Par suite, le moyen tiré de ce que la décision contestée méconnaît le principe du consentement préalable, libre éclairé du patient à tout traitement médical, garanti par le droit international, européen et interne doit être écarté. 
 17. Il résulte de tout ce qui précède que la requête de Mme B doit être rejetée, y compris ses conclusions à fin d'injonction sous astreinte et celles présentées au titre des frais d'instance.  
 DÉCIDE : 
 Article 1er : La requête de Mme B est rejetée. 
 Article 2 : Le présent jugement sera notifié à Mme D B et au département du Morbihan. 
 Délibéré après l'audience du 16 décembre 2022 à laquelle siégeaient : 
 M. Tronel, président, 
 Mme Allex, première conseillère, 
 M. Dayon, conseiller. 
 Rendu public par mise à disposition au greffe le 22 décembre 2022. 
 Le président-rapporteur, 
 signé 
 N. C       L'assesseure la plus ancienne, 
 signé 
 A. Allex 
 La greffière, 
 signé 
 C. Salladain               
 La République mande et ordonne au ministre de la santé et de la prévention en ce qui le concerne ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision.