TA93 · 6ème chambre — 7 juin 2023

Vu la procédure suivante : 
 Par un déféré, enregistré le 15 février 2022, le préfet de la Seine-Saint-Denis demande au tribunal : 
 1°) d'annuler la décision implicite de rejet résultant du silence gardé par la commune de Bobigny sur sa demande de " retrait " du marché de contrôle fonctionnel, de travaux et de créations d'aires de jeux et de terrains multisports conclu par la commune avec la société Récré'Action ;  
 2°) d'enjoindre à la commune de Bobigny de " retirer " ce marché dans un délai d'un mois. 
 Il soutient que : 
 - le choix du recours au marché unique, composé de prestations distinctes, n'a pas fait l'objet d'une motivation expresse dans les documents relatifs à la consultation, en méconnaissance de l'article R. 2113-3 du code de la commande publique ; 
 - le recours au marché unique était injustifié dès lors qu'il était composé de prestations distinctes et qu'il ne s'inscrivait dans aucune des exceptions énoncées à l'article L. 2113-11 du code de la commande publique. 
 Par des mémoires en défense, enregistrés les 24 février et 13 mars 2023, la commune de Bobigny, représentée par son maire en exercice, dûment habilité à cet effet, sollicite le rejet du déféré du préfet de la Seine-Saint-Denis, faisant valoir que les moyens soulevés par le préfet ne sont pas fondés. 
 Le tribunal a, par courrier du 7 mars 2023, diligenté une mesure d'instruction, à laquelle la commune de Bobigny a répondu par un mémoire enregistré le 10 mars 2023. 
 Par un mémoire en défense, enregistré le 28 avril 2023, la société Récré'Action, attributaire du marché, sollicite le rejet de la requête. 
 Vu les autres pièces du dossier. 
 Vu : 
 - le code général des collectivités territoriales, notamment son article L. 2131-6 ; 
 - le code de la commande publique ; 
 - le code de justice administrative. 
 Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience. 
 Ont été entendus au cours de l'audience publique : 
 - le rapport de M. C, 
 - les conclusions de Mme Mathieu, rapporteure publique, 
 - les observations de M. B, juriste de la commune de Bobigny, les autres parties n'étant ni présentes, ni représentées. 
 Considérant ce qui suit : 
 1. La commune de Bobigny a lancé, selon la procédure adaptée, un accord-cadre à bons de commande mono-attributaire sans minimum et avec un maximum de 5 000 000 euros HT ayant pour objet la maintenance, le contrôle fonctionnel, la maintenance corrective d'aires de jeux et de terrains multisports, ainsi que la création, la rénovation et le réaménagement d'aires de jeux et de terrains multisports, pour une durée d'un an renouvelable trois fois par tacite reconduction sur une durée maximale de quatre ans. Par un acte d'engagement notifié le  
 19 mai 2021, ce marché a été attribué à la société Récré'Action. Par courrier du 16 juillet 2021, le préfet de la Seine-Saint-Denis a demandé à la commune de Bobigny de lui communiquer les motifs de son choix de ne pas allotir le marché. Par courrier du 14 septembre 2021, le maire de la commune de Bobigny a répondu à cette demande. Par courrier du 18 octobre 2021, le préfet de la Seine-Saint-Denis a formé un recours gracieux auprès du maire de la commune de Bobigny tendant à " retirer " le marché en cause. Par le présent déféré, formé en application de l'article L. 2131-6 du code général des collectivités territoriales, le préfet de la Seine-Saint-Denis, qui demande au tribunal administratif d'annuler la décision implicite de rejet du recours gracieux qu'il a formé, doit être regardé comme contestant sa validité. 
 Sur le recours en contestation de la validité du contrat : 
 En ce qui concerne le moyen tiré de la méconnaissance des dispositions des articles L. 2113-10 et L. 2113-11 du code de la commande publique : 
 2. Indépendamment des actions dont disposent les parties à un contrat administratif et des actions ouvertes devant le juge de l'excès de pouvoir contre les clauses réglementaires d'un contrat ou devant le juge du référé contractuel sur le fondement des articles L. 551-13 et suivants du code de justice administrative, tout tiers à un contrat administratif susceptible d'être lésé dans ses intérêts de façon suffisamment directe et certaine par sa passation ou ses clauses est recevable à former devant le juge du contrat un recours de pleine juridiction contestant la validité du contrat ou de certaines de ses clauses non réglementaires qui en sont divisibles. Cette action devant le juge du contrat est également ouverte aux membres de l'organe délibérant de la collectivité territoriale ou du groupement de collectivités territoriales concerné ainsi qu'au représentant de l'Etat dans le département dans l'exercice du contrôle de légalité. Le représentant de l'Etat dans le département et les membres de l'organe délibérant de la collectivité territoriale ou du groupement de collectivités territoriales concerné, compte tenu des intérêts dont ils ont la charge, peuvent invoquer tout moyen à l'appui du recours ainsi défini. 
 3. Aux termes de l'article L. 2113-10 du code de la commande publique : " Les marchés sont passés en lots séparés, sauf si leur objet ne permet pas l'identification de prestations distinctes. () ". Aux termes de l'article L. 2113-11 du même code : " L'acheteur peut décider de ne pas allotir un marché dans l'un des cas suivants : / 1° Il n'est pas en mesure d'assurer par lui-même les missions d'organisation, de pilotage et de coordination ; / 2° La dévolution en lots séparés est de nature à restreindre la concurrence ou risque de rendre techniquement difficile ou financièrement plus coûteuse l'exécution des prestations. / Lorsqu'un acheteur décide de ne pas allotir le marché, il motive son choix en énonçant les considérations de droit et de fait qui constituent le fondement de sa décision. ". 
 4. Il résulte de l'instruction, ainsi que l'indique la commune de Bobigny, que l'objet du marché, qui comporte, d'une part, la maintenance, le contrôle fonctionnel, la maintenance corrective d'aires de jeux et de terrains multisports et, d'autre part, la création, la rénovation et le réaménagement d'aires de jeux et de terrains multisports, permet l'identification de prestations différentes. En se bornant à soutenir que le recours à un marché unique permet une " meilleure " coordination par ses services en vue d'assurer la sécurité des usagers, la commune de Bobigny ne démontre ni n'établit qu'elle ne serait pas en mesure d'assurer les missions d'organisation, de pilotage et de coordination. En outre, la commune ne justifie pas que les impératifs de sécurité des usagers des aires de jeux et des terrains multisports seraient en eux-mêmes de nature à rendre techniquement plus difficiles l'exécution des prestations. De surcroît, en se bornant à soutenir que les prestations d'entretien ont représenté un coût de 2 441 euros en 2020 et de  
 3 496 euros en 2021, et que l'ensemble des prestations s'élevaient à 34 034 euros en 2020 et à 40 959 euros en 2021, la commune de Bobigny ne justifie pas davantage que l'allotissement du marché aurait pu être de nature à rendre plus coûteuse la réalisation des prestations prévues. Enfin, la circonstance alléguée que quatre entreprises se soient portées candidates dans le cadre du marché unique qui a été conclu ne permet pas davantage de démontrer que la dévolution en lots séparés aurait été de nature à restreindre la concurrence. Il s'ensuit que, au vu des justifications fournies, la commune de Bobigny a entaché d'appréciations erronées sa décision de ne pas allotir le marché. Par suite, le préfet de la Seine-Saint-Denis est fondé à soutenir que le marché conclu a méconnu les dispositions précitées des articles L. 2113-10 et L. 2113-11 du code de la commande publique. 
 5. Il résulte de tout ce qui précède, sans qu'il soit besoin de se prononcer sur l'autre moyen du déféré, que le préfet de la Seine-Saint-Denis est fondé à contester la validité de l'accord-cadre à bons de commande conclu par la commune de Bobigny relatif à la maintenance, au contrôle fonctionnel, à la maintenance corrective d'aires de jeux et de terrains multisports ainsi qu'à la création, à la rénovation et au réaménagement d'aires de jeux et de terrains multisports. 
 En ce qui concerne les conséquences du vice constaté : 
 6. Il appartient au juge du contrat, après avoir pris en considération la nature de ces vices, soit de décider que la poursuite de l'exécution du contrat est possible, soit d'inviter les parties à prendre des mesures de régularisation dans un délai qu'il fixe, sauf à résilier ou résoudre le contrat. En présence d'irrégularités qui ne peuvent être couvertes par une mesure de régularisation et qui ne permettent pas la poursuite de l'exécution du contrat, il lui revient de prononcer, le cas échéant avec un effet différé, après avoir vérifié que sa décision ne portera pas une atteinte excessive à l'intérêt général, soit la résiliation du contrat, soit, si le contrat a un contenu illicite ou s'il se trouve affecté d'un vice de consentement ou de tout autre vice d'une particulière gravité que le juge doit ainsi relever d'office, l'annulation totale ou partielle de celui-ci. 
 7. Le vice constaté au point 4 entachant la validité du marché en litige, qui est étranger à son contenu et au consentement des parties, n'est pas, en l'absence de circonstance particulière révélant notamment une volonté de la commune de Bobigny de favoriser un candidat, d'une gravité telle qu'il justifierait de conduire à l'annulation de ce marché. En revanche, ce vice relatif au choix d'un marché non-alloti a nécessairement affecté le choix du cocontractant retenu. Eu égard à sa nature et à sa gravité, il y a lieu de prononcer la résiliation du marché.  
 8. En réponse à une mesure d'instruction, la commune de Bobigny a indiqué au tribunal administratif que des travaux de réparation et de réfection étaient d'ores et déjà programmés dans trois aires de jeux/terrains (CL Jean Jaurès, EM Louise Michel, EM Louis Pasteur A), que les installations du square Levi Strauss présentaient des dangers pour les usagers, ont fait l'objet d'une fermeture sur site et des travaux de remplacement sont prévus, et que plusieurs installations situées sur le site multisport François Mitterrand devraient également être remplacées. Ainsi, la nécessité, pour des motifs d'intérêt général, d'assurer la continuité des prestations de réparation/remplacement ainsi que de maintenance des aires de jeux et des terrains multisports, au regard de leur impact en termes de sécurité et de santé des usagers, justifie que cette résiliation prenne effet à compter du 1er septembre 2023. 
 D E C I D E : 
 Article 1er : L'accord-cadre à bons de commande conclu par la commune de Bobigny avec la société Récré'Action ayant pour objet la maintenance, le contrôle fonctionnel, la maintenance corrective d'aires de jeux et de terrains multisports ainsi que la création, la rénovation et le réaménagement d'aires de jeux et de terrains multisports est résilié. Cette résiliation prendra effet à compter du 1er septembre 2023. 
 Article 2 : Le présent jugement sera notifié au préfet de la Seine-Saint-Denis, à la commune de Bobigny, et à la société Récré'Action. 
 Délibéré après l'audience du 24 mai 2023, à laquelle siégeaient : 
 M. Michel Romnicianu, président, 
 Mme Nathalie Dupuy-Bardot, première conseillère, 
 M. Youssef Khiat, conseiller. 
 Rendu public par mise à disposition au greffe le 7 juin 2023. 
 Le rapporteur, 
 Y. C        
 Le président, 
 M. D        
 La greffière, 
 S. Le Bourdiec 
 La République mande et ordonne au préfet de la Seine-Saint-Denis, en ce qui le concerne, et à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun, contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision.