TA45 · Tribunal Administratif d'Orléans — 18 août 2022

Vu la procédure suivante : 
 Par une requête et des mémoires, enregistrés les 26 juillet 2022, 7 août 2022  
 et 16 août 2022, la société Etablissements Pierre Revil, représentée par Me Celce-Vilain, demande en dernier lieu au juge des référés : 
 1°) constater l'application de l'article L. 551-4 du code de justice administrative ; 
 2°) à titre principal, d'ordonner à la société Valloire Habitat de se conformer à ses obligations de mise en concurrence ; 
 3°) d'annuler la décision du 27 juin 2022 par laquelle la société Valloire Habitat a attribué le marché relatif au lot n° 1 à la société Bagot Paris Entreprise et a rejeté son offre ; 
 4°) d'ordonner à la société Valloire Habitat de lui attribuer le marché ; 
 5°) à titre subsidiaire, d'enjoindre à la société Valloire Habitat de prendre une nouvelle décision ; 
 6°) en tout état de cause, de mettre à la charge de la société Valloire Habitat la somme de 6 000 euros en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. 
 Elle soutient que : 
 - la proposition initiale de la société Bagot avant négociation est anormalement élevée et la proposition après négociation anormalement basse ; 
 - il y a un doute sérieux sur la pertinence du prix proposé par l'entreprise Bagot et sur sa capacité réelle à répondre au marché eu égard notamment à son recours à la sous-traitance pour l'exécution de plus de la moitié du marché, sans que ne soit démontré que l'autorité adjudicatrice disposait d'indications sur la qualification et la solvabilité des sous-traitants ; 
 - sa proposition de prix est bien plus cohérente en ce qu'elle a beaucoup moins varié après négociation et en ce qu'elle ne recourt pas à la sous-traitance ; 
 - le critère de prix dans l'attribution du marché n'est pas pertinent eu égard au faible écart de prix proposé, après négociation, par elle et par la société retenue ; 
 - la société Valloire Habitat ne s'est fondée que sur le critère de prix ; 
 - l'appréciation des mérites des offres est entachée d'erreur manifeste d'appréciation dès lors qu'elle a obtenu la même note que l'entreprise Bagot sur le critère technique, notamment les qualifications professionnelles, alors qu'elle justifie dans son offre, contrairement à l'entreprise retenue, d'un certificat de qualité ainsi que de nombreuses références et qu'elle ne recourra pas à la sous-traitance pour l'exécution du marché ; 
 - en l'absence de production d'un certificat de qualité, l'offre de l'entreprise Bagot n'aurait pas dû être examinée par la société Valloire Habitat. 
 Par un mémoire en défense, enregistré le 17 août 2022, la société Valloire Habitat, représentée par Me Dalibard, conclut, à titre principal, à l'irrecevabilité de la requête, à titre subsidiaire à son rejet au fond et, en tout état de cause, à ce que la somme de 1 500 euros soit mise à la charge de la requérante sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. 
 Elle soutient que : 
 - la juridiction administrative est incompétente dès lors que la requête a trait à la passation d'un contrat de droit privé ; 
 - les conclusions tendant à ce que la juridiction ordonne avant dire droit de différer la signature du contrat sont irrecevables par l'effet de l'article L. 551-1 du code de la commande publique ; 
 - les conclusions tendant à ce qu'il lui soit ordonné de se conformer à ses obligations de mise en concurrence sont irrecevables en ce qu'elles ne sont pas suffisamment précises ; 
 - les conclusions de la requérante tendant à ce qu'il lui soit ordonné de lui attribuer le marché sont irrecevables dès lors qu'il n'appartient pas au juge des référés précontractuels de faire œuvre d'administrateur ; 
 - la requérante ne démontre pas en quoi son offre et celle de l'attributaire du marché auraient été anormalement basses ; 
 - elle ne s'est pas fondée sur le seul critère du prix mais sur une pluralité de critères, dont celui du prix, qui ont été portés à la connaissance des candidats au marché ; 
 - elle n'a commis aucune erreur manifeste dans l'appréciation du critère technique pour lequel elle n'exigeait pas une certification Qualibat de la part des candidats. 
 Par des mémoires enregistrés les 4 août 2022 et 16 août 2022, la société Bagot Paris Entreprise, représentée par Me Mel, conclut au rejet de la requête et à ce que la somme de 3 000 euros soit mise à la charge de la société Etablissements Pierre Revil en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. 
 Elle soutient que : 
 - la société Etablissements Pierre Revil et elle-même ayant obtenu la même note sur le critère technique, le seul critère restant pour les départager était donc le critère du prix ; 
 - le prix qu'elle a proposé, avant négociation, n'était pas anormalement élevé puisqu'il se situait en-dessous de l'estimation faite par le maître d'ouvrage et sa diminution, après négociation, résulte de la prise en compte des modifications demandées par le maître d'ouvrage et ne caractérise dès lors pas une offre anormalement basse ; 
 - le prix qu'elle a proposé, inférieur à celui proposé par la société Etablissements Pierre Revil, correspond à l'offre économiquement la plus avantageuse et justifiait l'attribution d'une meilleure note ; 
 - elle justifie de la démarche entreprise pour l'obtention d'un certificat de qualité, de nombreuses références pour la réalisation de projets similaires depuis 2017 et de la compétence professionnelle des sous-traitants. 
 En application de l'article R. 611-7 du code de justice administrative, les parties ont été informées du moyen d'ordre public tiré de l'irrecevabilité des conclusions tendant à enjoindre de différer la signature du contrat, ces conclusions étant sans objet en application de l'article L. 551-4 du code de justice administrative. 
 En application de l'article R. 611-7 du code de justice administrative, les parties ont été informées du moyen d'ordre public tiré de l'incompétence de la juridiction administrative pour connaître d'un contentieux portant sur l'attribution d'un contrat de droit privé, alors même qu'il doit être passé dans le respect des procédures de passation des contrats de la commande publique (TC n° 3716). 
 Vu les autres pièces du dossier. 
 Vu : 
 - le code de la commande publique ; 
 - le code de justice administrative. 
 Le président du tribunal a désigné Mme A pour statuer sur les demandes de référé. 
 Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience. 
 Ont été entendus au cours de l'audience publique du 17 août à 14h00 : 
 - le rapport de Mme Montes-Derouet, juge des référés ; 
 - les observations de Me Giraud substituant Me Dalibard, représentant la société Valloire Habitat, qui confirme les fins de non-recevoir opposées dans son mémoire en défense, dont l'exception d'incompétence de la juridiction administrative en précisant que l'opération du marché contesté est réalisée pour son seul compte et non pour celui d'une personne publique et reprend son argumentation sur le fond relative à l'absence de toute offre anormalement basse et à l'absence d'erreur manifeste dans du critère " technique " ; 
 - les observations de Me Mel, représentant la société Bagot Paris Entreprise, attributaire du marché, qui reprend à son compte l'exception d'incompétence opposée par la société Valloire Habitat et confirme ses écritures en défense. 
 La clôture de l'instruction a été fixée à l'issue de l'audience. 
 Considérant ce qui suit : 
 1. La société d'HLM Valloire Habitat a lancé, le 22 mars 2022, une procédure adaptée portant sur la construction de 21 logements collectifs en locatif social. La société Etablissements Pierre Revil a adressé une offre au titre du lot n° 1 Gros œuvre et du lot n° 2 Enduits extérieurs. Par lettre du 27 juin 2022, la société Valloire Habitat a rejeté l'offre de la société Etablissements Pierre Revil proposée au titre du lot n° 1, son offre ayant été classée en seconde position avec une note de 94,96/100 et le marché ayant été attribué à la société Bagot Paris Entreprise classée en première position avec une note de 95/100 pour un montant de 631 736,45 euros HT.  
 La société Etablissements Pierre Revil, demande au juge des référés, saisi sur le fondement de l'article L. 551-1 du code de justice administrative d'enjoindre à la société Valloire Habitat de différer jusqu'au terme de la procédure de référé la signature du contrat à intervenir et d'annuler la décision du 27 juin 2022 de rejet de son offre. 
 Sur les conclusions présentées au titre de l'article L. 551-1 du code de justice administrative : 
 2. D'une part, aux termes de l'article L. 551-1 du code de justice administrative :  
 " Le président du tribunal administratif, ou le magistrat qu'il délègue, peut être saisi en cas de manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation par les pouvoirs adjudicateurs de contrats administratifs ayant pour objet l'exécution de travaux, la livraison de fournitures ou la prestation de services, avec une contrepartie économique constituée par un prix ou un droit d'exploitation, la délégation d'un service public ou la sélection d'un actionnaire opérateur économique d'une société d'économie mixte à opération unique. / () / Le juge est saisi avant la conclusion du contrat ". 
 3. La passation et l'attribution des contrats passés en application du code de la commande publique sont susceptibles de donner lieu à une procédure de référé précontractuel qui, selon que le contrat revêtira un caractère administratif ou privé, doit être intentée devant le juge administratif ou devant le juge judiciaire. Il appartient au juge du référé précontractuel saisi de déterminer si, eu égard à la nature du contrat en cause, il l'a été à bon droit. 
 4. D'une part, aux termes de l'article L. 433-1 du code de la construction et de l'habitation : " Les marchés publics conclus par les organismes privés d'habitation à loyer modéré sont soumis aux dispositions du code de la commande publique ". Aux termes de l'article R. 433-5 de ce code : " Les marchés publics définis aux articles L. 433-1 et L. 481-4 passés par les organismes privés d'habitations à loyer modéré et par les sociétés d'économie mixte exerçant une activité de construction ou de gestion de logements sociaux sont soumis aux dispositions du code de la commande publique, sous réserve des dispositions prévues aux articles R. 433-6, R. 433-10, R. 433-18 et R. 433-20 à R. 433-23 ". 
 5. D'autre part, aux termes de l'article L. 6 du code de la commande publique : " S'ils sont conclus par des personnes morales de droit public, les contrats relevant du présent code sont des contrats administratifs () ". 
 6. Enfin, aux termes de l'article 2 de l'ordonnance du 7 mai 2009 relative aux procédures de recours applicables aux contrats de la commande publique : " En cas de manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation par des pouvoirs adjudicateurs des contrats de droit privé ayant pour objet l'exécution de travaux, la livraison de fournitures ou la prestation de services, avec une contrepartie économique constituée par un prix ou un droit d'exploitation, les personnes ayant intérêt à conclure l'un de ces contrats et susceptibles d'être lésées par ce manquement peuvent saisir le juge avant la conclusion du contrat. La demande est portée devant la juridiction judiciaire ". 
 7. Il résulte de l'instruction que la procédure contestée, dont la société requérante demande l'annulation, a été lancée par la société anonyme d'habitation à loyer modéré Valloire Habitat. Cette dernière constitue, ainsi qu'il a été précisé à l'audience, une société anonyme d'habitation à loyer modéré. Le pouvoir adjudicateur à l'origine de la procédure ici contestée est ainsi une personne morale de droit privé et se trouve soumis, pour les marchés qu'il passe, aux dispositions du code de la commande publique. Il a également été précisé à l'audience que les travaux, dont ceux afférents au lot n° 1 seul contesté, pour l'attribution desquels la consultation a été lancée seront réalisés pour le seul compte de la société Valloire Habitat. Il s'ensuit que la société Valloire Habitat n'a pas agi comme un mandataire pour le compte d'une personne publique et il ne résulte pas davantage de l'instruction que le contrat qui a vocation à être conclu constitue l'accessoire d'un contrat de droit public. 
 8. Par suite, la contestation relative à la procédure avec négociations en cause, qui oppose deux personnes morales de droit privé et doit aboutir à la conclusion d'un contrat de droit privé, n'entre pas dans le champ d'application matériel de l'article L. 551-1 du code de justice administrative. En application des dispositions mentionnées au point 6 de l'article 2 de l'ordonnance du 7 mai 2009, le contentieux de la passation de ces contrats en cas de manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence ne relève pas de la compétence du juge administratif, mais de celle du juge judiciaire, devant qui est instituée une procédure en application des dispositions des articles 1441-1 et suivants du code de procédure civile, équivalente à celle prévue par les articles L. 551-1 et suivants du code de justice administrative. Les conclusions présentées par la société Etablissements Pierre Revil sur le fondement de l'article L. 551-1 du code de justice administrative doivent, dès lors, être rejetées comme présentées devant une juridiction incompétente pour en connaître. 
 Sur les frais liés au litige : 
 9. Les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mise à la charge de la société Valloire Habitat, qui n'est pas la partie perdante dans la présente instance, la somme que la société Etablissements Pierre Revil demande au titre des frais exposés et non compris dans les dépens. Il y a lieu, en revanche, de faire application de ces dispositions et de mettre à la charge de la société Etablissements Pierre Revil les sommes de 1 200 euros au titre des frais exposés respectivement par la société Valloire Habitat et la société Bagot Paris Entreprise et non compris dans les dépens. 
 O R D O N N E : 
 Article 1er : La requête de la société Etablissements Pierre Revil est rejetée. 
 Article 2 : La société Etablissements Pierre Revil versera à la société Valloire Habitat la somme de 1 200 euros en application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. 
 Article 3 : La société Etablissements Pierre Revil versera à la société Bagot Paris Entreprise la somme de 1 200 euros en application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. 
 Article 4 : La présente ordonnance sera notifiée à la société Etablissements Pierre Revil, à la société Valloire Habitat et à la société Bagot Paris Entreprise. 
 Fait à Orléans, le 18 août 2022. 
 La juge des référés, 
 Isabelle A 
 La République mande et ordonne à la préfète du Loiret en ce qui la concerne et à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun, contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision.