TA34 · Tribunal Administratif de Montpellier — 7 juillet 2022

Vu la procédure suivante : 
 Par une requête et un mémoire enregistrés respectivement le 17 juin et le 6 juillet 2022, le Groupement des Antiquaires et des Brocanteurs du Roussillon, représenté par Me Paillés, demande au juge des référés, statuant en application de l'article L. 551-1 du code de justice administrative :  
 1°) d'annuler l'ensemble des décisions se rapportant à la procédure de mise en concurrence pour l'attribution de la délégation de service public pour la gestion et l'exploitation du marché aux antiquaires et brocanteurs et du marché aux livres anciens de Perpignan ; 
 2°) d'enjoindre à la commune de Perpignan de se conformer à ses obligations de mise en concurrence et, pour cela, de lancer une nouvelle consultation pour la passation de la délégation de service public relative à la gestion et l'exploitation du marché aux antiquaires et brocanteurs et du marché aux livres anciens de la commune ; 
 3°) de mettre à la charge de la commune de Perpignan la somme de 1 500 euros au titre des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. 
 Elle soutient que :  
   - La recevabilité de la requête doit être admise ; 
   - la décision de rejet de son offre, au motif qu'elle est irrégulière, est entachée d'une erreur de fait, dès lors que, d'une part, la commune n'établit pas que le cahier des charges valant convention, dont elle se prévaut, est celui déposé sur la plateforme dématérialisée de l'achat public, d'autre part, le cahier des charges, ni aucun des documents de la consultation, ne contient une mention relative aux deux prestations : la grande brocante du 11 novembre et du marché des antiquaires de Noël, pour lesquelles il lui est fait grief de n'avoir pas rempli les éléments financiers ;  
   - en ne l'invitant pas à régulariser son offre avant le stade de la négociation, concernant  ces deux prestations, s'agissant d'une erreur purement matérielle, non substantielle, au sens de la jurisprudence, erreur en outre palliée dans le mémoire technique, la commune a méconnu le code de la commande publique ; 
   - la commune a entaché sa décision d'une erreur manifeste d'appréciation, dès lors que les informations financières, en matière de tarifs, qu'il lui est reproché de n'avoir pas transmises, sont dépourvues d'utilité, la commune fixant seule les tarifs applicables aux usagers en application des dispositions des articles 1411-2 du CGCT et L. 3114-6 du code la commande publique ;  
   - ces manquements, qui ont vicié la procédure de passation, l'ont lésée dès lors qu'elle avait une chance d'être retenu comme délégataire. 
     
 Par deux mémoires en intervention volontaire, enregistré les 1er et 6 juillet 2022, le dernier ayant seul été communiqué au requérant préalablement à l'audience, le Syndicat National du commerce de l'Antiquité, de l'Occasion et des Galeries d'art moderne et contemporain (SNCAO-GA), représenté par M. A, conclut au rejet de la requête. 
 Il fait valoir que :  
   - la recevabilité de la requête n'est pas établie, faute de capacité du président de l'association pour agir au contentieux en l'absence de toute décision en la matière de l'assemblée générale ; 
   - la procédure de référé pré-contractuel n'est pas ouverte au candidat évincé d'un contrat de concession qui ne constitue par un marché au sens de l'article L. 1111-1 du code la commande publique ;  
   - le groupement ne conteste pas son erreur consistant à n'avoir pas renseigné les éléments financiers concernant les deux prestations visées à l'annexe 3 du cahier des charges, informations indispensables pour permettre d'apprécier l'équilibre financier de l'exploitation ; 
   - la commune attendait des propositions tarifaires pour chaque prestation prévue ; 
   - aucun texte ne prévoit l'obligation de faire régulariser une offre lacunaire. 
 Par un mémoire, enregistré le 5 juillet 2022, la commune de Perpignan, représentée par la Société d'Avocats Interbarreaux Sanguinède, Di Frenna et associés, conclut au rejet de la requête et à ce que la somme de 1 500 euros soit mise à la charge du requérant au titre des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. 
 Elle fait valoir que : 
   - la recevabilité de la requête n'est pas établie, faute de capacité du président de l'association pour agir conformément à ses statuts ; 
   - elle a écarté l'offre  conformément aux dispositions de l'article L. 3124-3 du code de la commande publique qui définit l'offre irrégulière comme étant une offre ne répondant aux conditions et caractéristiques minimales de la concession et cela concerne une offre incomplète qui ne comporte pas l'ensemble des pièces et renseignements requis par les documents de la consultation ; en l'espèce, selon l'article 3 du règlement de consultation, le candidat se devait de transmettre, à l'appui de son offre, le projet de convention, le groupement ayant transmis le précédent contrat de concession relatif à la gestion desdits marchés, conclu lors de l'année 2017, de sorte que faisait défaut les propositions et de tarifs pour deux prestations : " organisation d'une grande brocante le 11 novembre "  et " organisation d'un marché des antiquaires en période de marché de Noël " ;  
   - contrairement à ce qu'affirme le groupement, la question des éléments financiers, relatifs à la tarification des droits de place, a une incidence certaine sur l'appréciation des offres, puisque figure, parmi les critères d'appréciation des offres, un critère intitulé :                          " Prévisionnel financier : le compte d'exploitation prévisionnel des futurs candidats ", alors que la redevance d'occupation est la seule recette à disposition du délégataire, et, que, tel qu'il en découle des articles 4.2 et 4.3 du cahier des charges, ces tarifs, qui peuvent être discutés entre les parties durant la phase de négociation, sont révisables annuellement selon les propositions du délégataire ; 
   - elle n'avait pas d'obligation d'inviter un candidat ayant présenté une offre irrégulière à participer à la phase de négociation. 
 Vu les autres pièces du dossier. 
 Vu : 
 - le code de la commande publique. 
 - le code de justice administrative. 
 Le président du tribunal a désigné M. Souteyrand, vice-président, comme juge des référés.  
 Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience. 
 Ont été entendus au cours de l'audience publique le 6 juillet 2022 à 14 heures 30 : 
 -    le rapport de M. Souteyrand, juge des référés ; 
 - les observations de Me Paré pour l'association requérante et de Me Latapie pour la commune de Perpignan.  
 La clôture de l'instruction a été prononcée à l'issue de l'audience. 
 Une note en délibérée a été enregistrée le 07 juillet 2022 pour l'association requérante. 
 Considérant ce qui suit : 
 1. Par avis publié le 15 février 2022, la commune de Perpignan a lancé une procédure de passation pour l'attribution d'un contrat de concession en vue de la gestion et de l'exploitation du marché aux antiquaires et à la brocante ainsi que du marché aux livres, conformément aux dispositions des articles L. 1411-1 et suivants du code général des collectivités territoriales ainsi que des articles L. 3100 -1 et suivants du code de la commande publique. Le " Groupement des Antiquaires et des Brocanteurs du Roussillon ", association délégataire sortante, qui a été informée le 30 mai 2022 de ce que son offre, classée en deuxième position, n'avait pas été retenue, demande au juge des référés, statuant en application de l'article L. 551-1 du code de justice administrative, d'annuler l'ensemble des décisions se rapportant à la procédure de mise en concurrence pour l'attribution de la concession.  
 Sur les conclusions tendant à l'annulation du marché : 
 2. Aux termes de l'article L. 551-1 du code de justice administrative : " Le président du tribunal administratif, ou le magistrat qu'il délègue, peut être saisi en cas de manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation par les pouvoirs adjudicateurs de contrats administratifs ayant pour objet l'exécution de travaux, la livraison de fournitures ou la prestation de services, avec une contrepartie économique constituée par un prix ou un droit d'exploitation () / Le juge est saisi avant la conclusion du contrat ". Aux termes de l'article L. 551-2 de ce code : " I. Le juge peut ordonner à l'auteur du manquement de se conformer à ses obligations et suspendre l'exécution de toute décision qui se rapporte à la passation du contrat, sauf s'il estime, en considération de l'ensemble des intérêts susceptibles d'être lésés et notamment de l'intérêt public, que les conséquences négatives de ces mesures pourraient l'emporter sur leurs avantages. () ". Et, aux termes de l'article L. 551-10 du même code : " Les personnes habilitées à engager les recours prévus aux articles L. 551-1 et L. 551-5 sont celles qui ont un intérêt à conclure le contrat et qui sont susceptibles d'être lésées par le manquement                 invoqué () ". 
 3. Aux termes de l'article L. 3123-19 du code la commande publique : " Après examen des capacités et aptitudes des candidats, l'autorité concédante élimine les candidatures incomplètes ou irrecevables et dresse la liste des candidats admis à participer à la suite de la procédure de passation du contrat de concession. ". Le règlement de la consultation prévu par une autorité concédante pour la passation d'un contrat de concession est obligatoire dans toutes ses mentions et, l'autorité concédante ne peut, dès lors, attribuer ce contrat à un candidat qui ne respecte pas une des exigences imposées par ce règlement, sauf si cette exigence se révèle manifestement dépourvue de toute utilité pour l'examen des candidatures ou des offres. Enfin, une candidature doit être regardée comme incomplète, quand bien même elle contiendrait les pièces et informations dont la production est obligatoire en application des articles 19, 20 et 21 du décret, dès lors qu'elle ne respecte pas les exigences fixées par le règlement de la consultation relatives au mode de transmission de ces documents, sous réserve que ces exigences ne soient pas manifestement inutiles. 
 4. En l'espèce, selon l'article 3 du règlement de la consultation, le candidat devait transmettre à l'appui de son offre le projet de convention joint au dossier de consultation, complété, daté, signé et conforme au modèle requis ainsi qu'un mémoire technique.  
 5. Il est constant que le projet de convention renseigné, signé et transmis par le Groupement des Antiquaires et des Brocanteurs du Roussillon ne comportait notamment pas la référence au " Noël des antiquaires " visée au 2) " Pour le marché aux antiquaires et aux brocanteurs " de la rubrique 1.3 " Emplacements et périmètres mis à disposition du délégataire ", ni celle des " Marchés supplémentaires durant la période de Noël " dans la rubrique 3.3 " Horaires des marchés " du projet de convention, alors que ces mentions figuraient dans le document mis à disposition des candidats sur la plateforme numérique, comme l'atteste le projet signé par le Syndicat National du commerce de l'Antiquité, de l'Occasion et des Galeries d'art moderne et contemporain ; l'association requérante ayant apparemment transmis un projet signé correspondant à celui mis à disposition pour la consultation précédente en 2017. Pour l'organisation du marché aux livres et celle du marché des antiquaires en période de Noël, la commune a fixé des droits de places de 1,80 euros par m² et par jour, ainsi que cela ressort de l'annexe 3 du cahier des charges 2022 mis à disposition sur la plateforme numérique de la consultation. Et, il ressort de l'article 4.3 du projet de convention que la rémunération mensuelle que la commune doit verser au délégataire est constituée par 60% des sommes perçues pour les grandes brocantes ou les manifestations exceptionnelles, alors que parmi les critères de jugement des offres, figure, en deuxième position par ordre d'importance, le " prévisionnel financier : le compte d'exploitation prévisionnel des futurs candidats ". Par suite, alors même que le montant des droits de place, révisable annuellement sur proposition du délégataire, qui est fixé par délibération de la commune, est, a minima, pour la première année d'exploitation, celui qui ressort de l'annexe 3 précité du projet de la convention et que, dans le document technique que l'association a joint à son offre un " calendrier 2022 " avec la référence au Noël des antiquaires et au marché aux livres de Noël, la requérante ne peut utilement soutenir que les mentions manquantes au projet de convention qu'elle a communiqué à l'appui de son offre à la commune de Perpignan étaient dépourvues de toute utilité ou que d'autres pièces de son offre ont pu pallier cette carence.  
 6. En conséquence, et dès lors que la collectivité publique n'est jamais tenue de faire régulariser une offre, l'association requérante n'établit pas qu'en ayant rejeté son offre au motif qu'elle était incomplète, la commune de Perpignan a méconnu ses obligations de publicité et de mise en concurrence. Et les conclusions de la requérante aux fins d'annulation et d'injonction doivent être rejetées. 
 Sur les conclusions au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative : 
 7. Aux termes de l'article L. 761-1 du code de justice administrative : " Dans toutes les instances, le juge condamne la partie tenue aux dépens ou, à défaut, la partie perdante, à payer à l'autre partie la somme qu'il détermine, au titre des frais exposés et non compris dans les dépens. Le juge tient compte de l'équité ou de la situation économique de la partie condamnée. Il peut, même d'office, pour des raisons tirées des mêmes considérations, dire qu'il n'y a pas lieu à cette condamnation ". 
 8. Les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que la commune de Perpignan, qui n'est pas la partie perdante, soit condamnée à rembourser les frais non compris dans les dépens que l'association a exposés dans le cadre de la présente instance. Et, dans les circonstances de l'espèce, il n'y a pas lieu de mettre à la charge de l'association " Groupement des Antiquaires et des Brocanteurs du Roussillon " une somme au titre des mêmes dispositions. 
 DECIDE : 
 Article 1er : La requête de l'association " Groupement des Antiquaires et des Brocanteurs du Roussillon " est rejetée. 
 Article 2 : Les conclusions de la commune de Perpignan au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées. 
 Article 3 : La présente décision sera notifiée à l'association " Groupement des Antiquaires et des Brocanteurs du Roussillon ", à la commune de Perpignan et Syndicat National du commerce de l'Antiquité, de l'Occasion et des Galeries d'art moderne et contemporain. 
 Fait à Montpellier, le 6 juillet 2022. 
 Le juge des référés, 
 E. Souteyrand            La greffière, 
 C. Touzet 
 La République mande et ordonne au préfet des Pyrénées-Orientales, en ce qui le concerne, ou à tous commissaires justice à ce requis, en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision. 
 Pour expédition conforme, 
 Montpellier, le 7 juillet 202La greffière, 
 C. Touzet 
 N°2203111