TA83 · Tribunal Administratif de Toulon — 5 janvier 2023

Vu la procédure suivante : 
 Par une requête et un mémoire, enregistrés le 19 décembre 2022 et le 4 janvier 2023 à 9 : 30, la société Hivory, représentée par Me BON-JULIEN, demande au juge des référés : 
 1°) d'ordonner, sur le fondement des dispositions de l'article L. 521-1 du code de justice administrative, la suspension de la décision du 13 juillet 2022 par laquelle le maire de la ville d'Hyères a fait opposition à la déclaration préalable déposée le 21 juin 2022 pour la réalisation d'une station de téléphonie-mobile en toiture, ensemble de la décision par laquelle le maire a implicitement rejeté son recours gracieux daté du 1er septembre 2022, jusqu'à ce qu'il soit statué au fond sur la légalité de ces décisions ; 
 2°) d'enjoindre au maire d'Hyères de délivrer provisoirement un arrêté de non opposition à déclaration préalable, dans un délai de quinze jours à compter de la notification de l'ordonnance à intervenir ; 
 3°) de mettre à la charge de la commune d'Hyères une somme de 1 500 euros en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. 
 La société Hivory soutient que : 
 Elle a qualité et intérêt pour agir ; sa requête n'est pas tardive ; 
 La condition d'urgence est satisfaite, dès lors qu'il existe un intérêt public à ce que le territoire national soit couvert par le réseau de téléphonie mobile de tous les opérateurs et que le territoire de la commune d'Hyères n'est à cet égard que partiellement couvert par le réseau de téléphonie mobile, et alors que la société Hivory a pris des engagements envers Free mobile, qui est elle-même engagée envers l'Etat en termes de couverture et de qualité de service ;  
 Les moyens invoqués sont de nature à créer un doute sérieux quant à la légalité des décisions attaquées : incompétence du signataire de l'arrêté à défaut de délégation de signature régulière et publiée, défaut de motivation en droit, méconnaissance de l'article R. 111-27 du code de l'urbanisme, erreur de droit dans l'application de l'article D. 98-6-1 du code des postes et communications électroniques, absence d'obligation pour l'administration de vérifier la qualité du pétitionnaire pour déposer une déclaration préalable, erreur de droit à se prévaloir d'une pièce manquante au regard de l'article R. 423-1 du code de l'urbanisme, impossibilité d'opérer cette substitution de motif car elle priverait le pétitionnaire d'une garantie au regard de l'article R. 423-38, absence de méconnaissance de l'article UA 10 du PLU, absence de méconnaissance de l'article UA 11 du PLU. 
 Par un mémoire en défense, enregistré le 3 janvier 2023, la commune d'Hyères, représentée par Me Barbeau, conclut au rejet de la requête et à ce qu'une somme de 1 500 euros soit mise à la charge de la société Hivory au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. 
 Elle fait valoir que : 
 - la requête à fin d'annulation support du référé suspension est irrecevable car : 
 * la société Hivory est dépourvue d'intérêt pour agir contre les décisions attaquées, car elle n'est pas la société déclarante et ne justifie pas d'un mandat de la part de la société Free pour le compte de laquelle a été déposé le dossier de station de téléphonie mobile ; 
 * la requête est tardive car le recours gracieux exercé par un tiers à l'instance, la société Géon, n'a pas prorogé le délai de recours contentieux au bénéfice de la société Hivory ; 
 -   la condition d'urgence n'est pas remplie ; 
 -  il n'existe aucun doute sérieux quant à la légalité de ses décisions ; le maire était en situation de compétence liée pour rejeter la demande ; 
 - 3 motifs doivent être substitués : l'absence d'habilitation à déposer la déclaration préalable de travaux dès lors que le pétitionnaire ne dispose pas de droit sur les parcelles d'emprise réelle des travaux section ET n°26 ou 108, la méconnaissance de l'article UA 10 du PLU car la hauteur du projet atteint 18,30 m supérieur à la construction existante à 11,50 m, la méconnaissance de l'article UA 11 d) car l'émergence en toiture n'est pas intégrée aux volumes et à l'architecture. 
 Vu : 
 - les autres pièces du dossier ; 
 - la requête enregistrée le 19 décembre 2022 sous le numéro 2203513 par laquelle la société Hivory demande l'annulation des décisions attaquées. 
 Vu : 
 - le code de l'urbanisme ; 
 - le code de justice administrative. 
 La présidente du tribunal a désigné M. Sauton, vice-président, pour statuer sur les demandes de référé. 
 Les parties ont été régulièrement convoquées à l'audience du 4 janvier 2023. 
 Au cours de l'audience publique tenue en présence de Mme Picard, greffière d'audience, M. A a lu son rapport et entendu :  
 - les observations de Me Bon-Julien pour la société Hivory, qui conclut aux mêmes fins par les mêmes moyens que ses précédentes écritures mais abandonne son moyen tiré de l'incompétence de l'auteur de l'arrêté du 13 juillet 2022 ; 
 - et celles de Me Djabali pour la commune d'Hyères. 
 Après avoir prononcé la clôture de l'instruction à l'issue de l'audience. 
 Considérant ce qui suit : 
 Sur la recevabilité : 
 1. Il résulte de l'instruction d'une part que le dossier de déclaration préalable des travaux litigieux a été déposé aux noms de la société Hivory et de la société Circet et, d'autre part, que l'auteur du recours gracieux du 1er septembre 2022 dirigé contre l'arrêté du 13 juillet 2022, la société Geon, bénéficie d'un mandat de la part de la société Hivory, qui a pour activité la création d'antennes de téléphonie mobile destinées à l'ensemble des opérateurs, pour " solliciter, en son nom, toutes les autorisations juridiques et administratives () qui lui seront nécessaires dans le cadre de la réalisation de son projet d'implantation de pylône télécom et signer les demandes correspondantes ".  
 2. Dans ces conditions, il y a lieu d'écarter les fins de non-recevoir opposées en défense et tirées de ce que la société Hivory est dépourvue d'intérêt pour agir contre les décisions attaquées, car elle n'est pas la société déclarante et ne justifie pas d'un mandat de la part de la société Free pour le compte de laquelle a été déposé le dossier de station de téléphonie mobile, et que la requête est tardive car le recours gracieux exercé par un tiers à l'instance, la société Géon, n'a pas prorogé le délai de recours contentieux au bénéfice de la société Hivory.  
 Sur les conclusions présentées au titre de l'article L. 521-1 du code de justice administrative : 
 3. Aux termes de l'article L. 521-1 du code de justice administrative : " Quand une décision administrative, même de rejet, fait l'objet d'une requête en annulation ou en réformation, le juge des référés, saisi d'une demande en ce sens, peut ordonner la suspension de l'exécution de cette décision, ou de certains de ses effets, lorsque l'urgence le justifie et qu'il est fait état d'un moyen propre à créer, en l'état de l'instruction, un doute sérieux quant à la légalité de la décision. () " et aux termes de l'article L. 522-1 dudit code : " Le juge des référés statue au terme d'une procédure contradictoire écrite ou orale. Lorsqu'il lui est demandé de prononcer les mesures visées aux articles L. 521-1 et L. 521-2, de les modifier ou d'y mettre fin, il informe sans délai les parties de la date et de l'heure de l'audience publique. () ". Enfin aux termes du premier alinéa de l'article R. 522-1 dudit code : " La requête visant au prononcé de mesures d'urgence doit () justifier de l'urgence de l'affaire. ". 
 En ce qui concerne l'urgence :  
 4. Eu égard à l'intérêt public qui s'attache à la couverture du territoire national par le réseau de téléphonie mobile tant 3G que 4G, la condition d'urgence doit être regardée comme remplie. 
 En ce qui concerne le doute sérieux quant à la légalité des décisions : 
 5. Pour s'opposer à la déclaration préalable déposée par les société Hivory et Circet, le maire de la commune d'Hyères s'est fondé sur les motifs tirés d'une part de ce que le projet de station relais de téléphonie mobile, composé de deux antennes relais, une parabole, un local technique, une goulotte en PVC et un mât d'une hauteur de 6 mètres, installés sur la façade Est d'un bâtiment existant, le tout culminant à 18, 10 mètres, " de par ses caractéristiques structurelles et dimensionnelles, porte atteinte au caractère et à l'intérêt des lieux avoisinants dès lors qu'il se situe à proximité immédiate d'un environnement naturel présentant un intérêt écologique indéniable, au regard de la proximité de la ZNIEFF, du site Natura 2000, du site classé des Pesquiers, et dans un secteur touristique très fréquenté ", d'autre part " Vu l'article D98-6-1 du code des postes et des communications électroniques () que le recours au partage passif des sites n'est pas envisagé par le projet, afin de réduire l'impact visuel des infrastructures déployées ". 
 6. Aux termes de l'article R. 111-27 du code de l'urbanisme : " Le projet peut être refusé ou n'être accepté que sous réserve de l'observation de prescriptions spéciales si les constructions, par leur situation, leur architecture, leurs dimensions ou l'aspect extérieur des bâtiments ou ouvrages à édifier ou à modifier, sont de nature à porter atteinte au caractère ou à l'intérêt des lieux avoisinants, aux sites, aux paysages naturels ou urbains ainsi qu'à la conservation des perspectives monumentales ". 
 7. Les moyens tirés du défaut de motivation en droit de l'arrêté du 13 juillet 2022, de la méconnaissance de l'article R. 111-27 du code de l'urbanisme, et de l'erreur de droit dans l'application de l'article D. 98-6-1 du code des postes et communications électroniques sont de nature, en l'état de l'instruction et alors que le maire ne se trouvait pas en situation de compétence liée, à faire naître un doute sérieux sur la légalité des décisions contestées. 
 8. Pour l'application de l'article L. 600-4-1 du code de l'urbanisme, il n'y a pas lieu de retenir, en l'état du dossier, les autres moyens soulevés. 
 En ce qui concerne la demande de substitution de motifs : 
 9. L'administration peut faire valoir, devant le juge des référés, que la décision dont il est demandé la suspension de l'exécution, sur le fondement de l'article L. 521-1 du code de justice administrative, est légalement justifiée par un motif, de droit ou de fait, autre que celui initialement indiqué, mais également fondé sur la situation existant à la date de cette décision. Il appartient alors au juge des référés, après avoir mis à même l'auteur de la requête, dans des conditions adaptées à l'urgence qui caractérise la procédure de référé, de présenter ses observations sur la substitution ainsi sollicitée, de rechercher s'il ressort à l'évidence des données de l'affaire, en l'état de l'instruction, que ce motif est susceptible de fonder légalement la décision et que l'administration aurait pris la même décision si elle s'était fondée initialement sur ce motif. Dans l'affirmative et à condition que la substitution demandée ne prive pas le requérant d'une garantie procédurale liée au motif substitué, le juge des référés peut procéder à cette substitution pour apprécier s'il y a lieu d'ordonner la suspension qui lui est demandée. 
 10. La commune d'Hyères sollicite une substitution de motifs en faisant valoir l'absence d'habilitation à déposer la déclaration préalable de travaux dès lors que le pétitionnaire ne dispose pas de droit sur les parcelles d'emprise réelle des travaux section ET n°26 ou 108, la méconnaissance de l'article UA 10 du PLU car la hauteur du projet atteint 18,30 m supérieur à la construction existante à 11,50 m, la méconnaissance de l'article UA 11 d) car l'émergence en toiture n'est pas intégrée aux volumes et à l'architecture. 
 11. Toutefois, d'une part, compte tenu des plans joints au dossier de déclaration préalable, de la configuration des lieux et de la circonstance que la société Hivory soutient sans être contredite s'être vue délivrée de précédentes autorisations d'urbanisme pour réaliser l'installation d'antennes relais de téléphonie mobile sur le même bâtiment, le motif tiré de l'absence d'habilitation de la société Hivory à déposer la déclaration préalable de travaux n'apparaît pas, en l'état de l'instruction, susceptible de fonder l'arrêté litigieux. En outre, ce motif parait priver la société Hivory d'une garantie procédurale liée au motif substitué. 
 12. D'autre part, compte tenu de l'article 2 des dispositions générales du règlement du PLU relatives aux constructions, installations ou ouvrages nécessaires aux services publics ou d'intérêt collectif et des termes des articles UA 10 et 11 du PLU, les motifs tirés de la méconnaissance de l'article UA 10 et de l'article UA 11 d) du PLU n'apparaissent pas, en l'état de l'instruction, susceptible de fonder l'arrêté litigieux. 
 13. Il résulte de ce qui précède qu'il y a lieu de suspendre la décision du 13 juillet 2022 par laquelle le maire de la ville d'Hyères a fait opposition à la déclaration préalable déposée le 21 juin 2022 pour la réalisation d'une station de téléphonie-mobile en toiture, ensemble la décision par laquelle le maire a implicitement rejeté le recours gracieux daté du 1er septembre 2022. 
 Sur les conclusions à fin d'injonction : 
 14. Aux termes de l'article L. 511-1 du code de justice administrative : " Le juge des référés statue par des mesures qui présentent un caractère provisoire. Il n'est pas saisi du principal () ".  
 15. Lorsque le juge suspend un refus d'autorisation ou une opposition à une déclaration après avoir censuré l'ensemble des motifs que l'autorité compétente a énoncés dans sa décision conformément aux prescriptions de l'article L. 424-3 du code de l'urbanisme ainsi que, le cas échéant, les motifs qu'elle a pu invoquer en cours d'instance, il doit, s'il est saisi de conclusions à fin d'injonction, ordonner à l'autorité compétente de délivrer l'autorisation ou de prendre une décision de non-opposition. Il n'en va autrement que s'il résulte de l'instruction que les dispositions en vigueur à la date de la décision ainsi suspendue interdisent de l'accueillir pour un motif que l'administration n'a pas relevé, ou que, par suite d'un changement de circonstances, la situation de fait existant à la date de l'ordonnance y fait obstacle. La décision de l'administration prise en exécution de cette injonction ne revêt toutefois qu'un caractère provisoire dans l'attente du jugement à intervenir sur la requête tendant à l'annulation de l'autorisation d'urbanisme ou de la déclaration préalable en cause. 
 16. La présente ordonnance, qui suspend l'exécution de l'arrêté du maire d'Hyères portant opposition à la déclaration préalable déposée par la société Hivory, implique nécessairement, par une décision qui revêtira un caractère provisoire jusqu'à ce qu'il soit statué au fond sur la requête en annulation des décisions attaquées, de prendre une décision de non-opposition à la déclaration préalable déposée par la société Hivory, dans un délai d'un mois suivant la notification de la présente ordonnance. 
 Sur les conclusions présentées au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative : 
 17. Ces dispositions font obstacle aux conclusions de la commune d'Hyères dirigées contre la société Hivory qui n'est pas, dans la présente instance de référé, la partie perdante. Il y a lieu en revanche, dans les circonstances de l'espèce, de mettre à la charge de la commune d'Hyères la somme de 1 500 euros en application desdites dispositions. 
 O R D O N N E : 
 Article 1er : L'exécution de la décision du 13 juillet 2022 par laquelle le maire de la ville d'Hyères a fait opposition à la déclaration préalable déposée le 21 juin 2022 pour la réalisation d'une station de téléphonie-mobile en toiture, ensemble de la décision par laquelle le maire a implicitement rejeté le recours gracieux daté du 1er septembre 2022, est suspendue. 
 Article 2 : Il est enjoint au maire de la commune d'Hyères de délivrer, à titre provisoire, un certificat de non opposition à déclaration préalable à la société Hivory, dans un délai d'un mois à compter de la notification de la présente ordonnance. 
 Article 3 : La commune d'Hyères versera à la société Hivory la somme de 1 500 euros en application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. 
 Article 4 : Les conclusions présentées par la commune d'Hyères au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées. 
 Article 5 : La présente ordonnance sera notifiée à la société Hivory et à la commune d'Hyères. 
 Copie en sera transmise sans délai au procureur de la République près le Tribunal judiciaire de Toulon, en application des dispositions de l'article R. 522-14 du code de justice administrative. 
 Copie en sera adressée pour information au préfet du Var. 
 Fait à Toulon, le 5 janvier 2023. 
           Le vice-président désigné, 
  Signé 
         JF. A 
 La République mande et ordonne au préfet du Var en ce qui le concerne ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision.