TA33 · Tribunal Administratif de Bordeaux — 22 juillet 2022

Vu la procédure suivante : 
 Par une requête enregistrée le 1er juillet 2022 et un mémoire enregistré le 15 juillet 2022, la commune de Bordeaux, représentée par son maire en exercice et ayant pour avocats Mes Lasserre et Merlet-Bonnan, demande au juge des référés :  
 1°) d'ordonner, sur le fondement de l'article L. 521-3 du code de justice administrative, l'évacuation, sous astreinte de 300 euros par jour de retard, du site occupé par la société Le Café du Théâtre ; 
 2°) de mettre à la charge de la société Le Café du Théâtre une somme de 2 000 euros en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.    
 Elle soutient que : 
 - la mesure sollicité est utile car elle doit permettre le démarrage d'une nouvelle activité sur le site ; la société Le Café du Théâtre ne bénéficie plus d'une autorisation d'occupation du domaine public ;  
 - en laissant l'occupation se prolonger au-delà du 4 juillet 2022, l'absence de départ de la société occupante aurait pour effet de modifier les conditions d'exploitation et de mise en concurrence, et cela reviendrait à modifier substantiellement les conditions de la convention signée en 2015 au détriment des autres candidats, et exposerait la commune à des recours de concurrents évincés ;  
 - une autorisation d'exploiter le site à la suite de la procédure de sélection des offres doit être délivrée à une autre société et doit commencer à produire ses effets le 4 juillet 2022 ; la procédure de sélection, mise en œuvre en application des dispositions de l'article L. 2122-1-1 du code général des collectivités territoriales, est terminée et le nouveau titulaire a été informé du choix de la collectivité ; la condition d'urgence est donc remplie ; 
 - par ses courriers du 12 novembre et du 23 décembre 2020, le Café du Théâtre sollicitait la reconnaissance d'un fonds de commerce et non d'un bail commercial, avant de solliciter le 2 mars 2021 l'autorisation de céder l'exploitation à un repreneur, et elle n'a pas formulé de recours contre le refus implicite opposé à cette demande ; il ne ressort d'aucune correspondance qu'elle envisageait de rester dans les lieux, sollicitant au contraire une indemnisation pour la fin de son occupation ;  
 - le local est bien une dépendance du domaine public ; il s'insère dans un ensemble immobilier classé dans le domaine public avant l'entrée en vigueur du code général de la propriété des personnes publiques ; en vertu des critères dégagés par la jurisprudence du Conseil d'Etat, le local ne peut être regardé comme relevant du domaine privé de la commune ; la convention d'occupation comporte au demeurant des clauses exorbitantes du droit public ; il ne saurait donc y avoir de contestation sérieuse à cet égard ; 
 - aucun bail commercial ne peut donc être constaté ;  
 - il appartient seulement au juge des référés de s'assurer que le bien concerné n'est pas manifestement insusceptible d'être qualifié de dépendance du domaine public ;   
 Par des mémoires enregistrés les 12 et 15 juillet 2022, la société Le Café du Théâtre, représentée par Me Harfang, conclut au rejet de la requête comme portée devant une juridiction incompétente ou subsidiairement par rejet des prétentions de la commune, à ce que à tout le moins il ne soit pas fait droit à la demande de condamnation à une astreinte, et à ce qu'une somme de 5 000 euros soit en toute hypothèse mise à la charge de la commune de Bordeaux. 
 Elle soutient que :  
 - le litige échappe à la compétence du juge administratif ;  
 - la condition d'urgence n'est pas remplie ; la commune a été passive et négligente ; il n'est pas justifié de la réalité d'un processus de mise en concurrence ni de la signature d'un nouveau contrat d'occupation des lieux ; à tout le moins, il est constant qu'aucune convention n'a été signée avec un nouveau titulaire ; il n'est donc pas justifié d'obligations de la commune à l'égard d'un tiers ; en tout état de cause le règlement de concession prévoit qu'il n'y aura pas d'indemnité allouée au concessionnaire en cas de glissement calendaire ;   
 - elle a toujours fait valoir depuis deux ans une revendication de bail commercial et de maintien dans les lieux ;   
 - l'utilité de la mesure demandée n'est pas établie dès lors qu'il n'y a aucune rupture des services ;  
 - il existe une contestation sérieuse puisqu'un recours en requalification de la convention a été porté devant le juge judiciaire et l'affaire doit être appelée le 4 octobre 2022 devant le juge de la mise en état ; la décision du juge des référés serait susceptible de préjudicier au fond ;  
 - le contrat porte ici sur un bien du domaine privé de la commune ; en effet, le local n'est pas affecté à l'usage direct du public ni au service public culturel ; le restaurant ne communique même plus physiquement avec le théâtre ; la convention ne comporte pas de clauses exorbitantes du droit public ;  
 - par ailleurs, les conditions prévues par l'article L. 145-1 du code du commerce pour la mise en œuvre d'un bail commercial sont réunies ; le restaurant fonctionne de manière totalement autonome du théâtre ;  
 - c'est donc le juge judiciaire qui est compétent pour ordonner une expulsion ;  
 - il existe à tout le moins une contestation sérieuse sur la légalité de la mesure sollicitée du juge des référés ;  
 - l'astreinte n'est pas justifiée dans la mesure où c'est la commune qui par son manque de répondant a créé la situation actuelle. 
 Vu les autres pièces du dossier ; 
 Vu : 
 - le code général de la propriété des personnes publiques ; 
 - le code de justice administrative.  
 La présidente du tribunal a désigné M. Pouget, vice-président, pour statuer sur les demandes de référé. 
 Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience. 
 Ont été entendus au cours de l'audience publique du 18 juillet 2022 à 14h30 : 
 - le rapport de M. A ;  
 - les observations de Me Merlet-Bonnan, représentant la commune de Bordeaux, qui persiste dans les conclusions de sa requête par les moyens figurant dans ses écritures, en ajoutant que le contenu du contrat n'a pas évolué et qu'il ne peut être requalifié du seul fait d'une exécution inadéquate par le titulaire, que c'est uniquement par prudence eu égard à la situation que la commune n'a pas conclu de nouvelle convention avec la société ayant remporté l'appel d'offres, et que si un nouveau point de restauration  a été installé dans les locaux du théâtre c'est précisément pour remédier au non-respect de ses obligations contractuelles par la société Le Café du Théâtre, que l'existence d'un fonds de commerce sur le domaine public est admis mais peut seulement donner lieu à indemnisation ;  
 - et les observations de Me Sussat, représentant la société Le Café du Théâtre, qui persiste dans ses conclusions par les mêmes moyens, et en ajoutant que le courrier adressé à la société classée en première position à l'issue de la nouvelle procédure d'appel d'offres ne suffit pas à qualifier un engagement de la commune constitutif d'une utilité et d'une urgence, qu'un cloisonnement total entre le restaurant et le théâtre a été opéré après 2015 à l'initiative de la commune elle-même, que la convention est obsolète et que la commune n'établit pas qu'elle aurait adressé à l'exploitante des remontrances ou des mises en demeure de se conformer à ses obligations.           
 La clôture de l'instruction a été fixé à l'issue de l'audience. 
 Considérant ce qui suit :  
 1. La société Le Café du Théâtre occupe un local à usage de restaurant dans l'enceinte du Théâtre National de Bordeaux Aquitaine (TNBA) depuis le 1er mars 2009, par l'effet de deux conventions d'occupation successives conclues le 1er mars 2009 puis le 29 mai 2015 à l'issue de procédures d'appel à concurrence lancées par la commune de Bordeaux, propriétaire des lieux. La société a entrepris, à compter de novembre 2020, de contester la qualification de la convention d'occupation du domaine public conclue en 2015, souhaitant voir celle-ci requalifiée de bail commercial, et pouvoir ainsi céder l'exploitation à un repreneur ou bénéficier d'une indemnisation d'éviction sur le fondement des articles 145 et suivants du code de commerce. La commune ayant implicitement rejeté ses demandes en ce sens, la société l'a assignée devant le tribunal judiciaire le 17 juin 2021. La convention conclue le 29 mai 2015 venant à expiration le 1er juin 2022, la commune de Bordeaux a engagé en février 2022 une nouvelle procédure d'appel à candidatures, qui a abouti à la sélection d'un nouvel exploitant. Constatant le refus de la société Le Café du Théâtre de quitter les lieux au terme de son contrat, elle lui a adressé une mise en demeure le 9 juin 2022, demeurée infructueuse. La commune de Bordeaux demande désormais au juge des référés, sur le fondement de l'article L. 521-3 du code de justice administratif, d'ordonner l'expulsion de la société Le Café du Théâtre.   
 2. Aux termes de l'article L. 521-3 du code de justice administrative : " En cas d'urgence et sur simple requête, qui sera recevable même en l'absence de décision administrative préalable, le juge des référés peut ordonner toutes autres mesures utiles sans faire obstacle à l'exécution d'aucune décision ".  
 3. Lorsque la personne visée par une demande d'expulsion soutient qu'elle n'occupe pas une dépendance du domaine public et que, par suite, le juge administratif des référés n'est pas compétent pour se prononcer sur cette demande, ce juge n'a pas à établir que la dépendance relève de manière certaine du domaine public, sur la base des critères relatifs à la définition de ce domaine avant de se reconnaître compétent pour statuer. Néanmoins, il lui appartient de rechercher, et de faire apparaître dans sa décision, que le bien concerné n'est pas manifestement insusceptible d'être qualifié de dépendance du domaine public dont le contentieux relève de la compétence de la juridiction administrative.  
 4. Il ressort des pièces du dossier que la commune de Bordeaux, dès qu'elle a fait l'acquisition du bâtiment abritant le TNBA dans les années 1980, y a réservé un espace à usage de restauration, dont elle a confié l'exploitation à compter de 2009 à des gestionnaires privés recrutés par voie d'appel public à candidatures. Cet espace de restauration, s'il est ouvert sur l'extérieur, communique également avec le théâtre, selon les pièces du dossier et faute de preuve du contraire apportée par la société exploitante, et bénéficie d'équipements et d'aménagements communs, tels que le dispositif de chauffage. Par ailleurs, le candidat devait justifier, dans son offre, d'un souci d'insertion du restaurant dans l'activité du théâtre, et la convention d'occupation du domaine public conclue en 2015 avec la société Le Café du Théâtre prévoit en particulier, en son article 6, que " Compte tenu de l'implantation spécifique des locaux, à l'intérieur même du théâtre, l'occupant doit totalement adhérer à l'image de ce dernier et proposer une restauration adaptée à la dimension culturelle et théâtrale dans laquelle il s'insère. Le restaurant devra, au minimum, impérativement être ouvert et permettre la restauration du public avant et après chacune des manifestations et spectacles proposés par le Théâtre National Bordeaux Aquitaine. En outre, dans le cas de manifestations se déroulant au TNBA, l'occupant aura la possibilité de procéder à l'organisation de buffets à la demande du théâtre ou de la ville de Bordeaux, sans pouvoir prétendre à une exclusivité quelconque à son profit ". Cette convention, conclue pour une redevance d'un montant sensiblement inférieure à celui des baux commerciaux de droit commun pour des biens équivalents, est résiliable sans préavis par la commune pour motif d'intérêt général. Dans ces conditions, et alors que les conditions d'exécution de la convention ne peuvent être utilement invoquées à cet égard, le local litigieux n'est pas manifestement insusceptible d'être qualifié de dépendance du domaine public de la commune de Bordeaux, et l'exception d'incompétence opposée en défense doit par suite être écartée. 
 5. Saisi sur le fondement de l'article L. 521-3 du code de justice administrative de conclusions tendant à ce que soit ordonnée l'expulsion d'un occupant sans titre du domaine public, le juge des référés fait droit à celles-ci dès lors que la demande présentée est utile, ne se heurte à aucune contestation sérieuse et que la libération des locaux occupés présente un caractère d'urgence. 
 6. Il résulte de l'instruction que la convention d'occupation dont bénéficiait la société Le Café du Théâtre est arrivée à expiration le 1er juin 2022 et n'a pas été renouvelée. La société Le Café du Théâtre est donc, depuis cette date, occupant sans droit ni titre du local en litige. Par ailleurs, si la société Le Café du Théâtre a formé un recours devant le tribunal judiciaire, fondé sur ce que la convention en litige aurait la nature d'un bail commercial, cette circonstance ne saurait en elle-même permettre de regarder la demande d'expulsion comme se heurtant à une contestation sérieuse. La demande présente, en outre, un caractère d'utilité dès lors que le maintien dans les lieux de la société défenderesse fait obstacle au renouvellement dans des conditions normales de la convention d'occupation du domaine public afférente au local considéré. 
 7. Toutefois, s'il ressort des pièces du dossier que la nouvelle procédure d'appel d'offres lancée en février 2022 par la commune de Bordeaux a abouti à la sélection d'un exploitant repreneur, il est constant qu'aucune convention n'a été signée avec ce dernier, qui n'a d'ailleurs été informé de cette sélection que le 13 juillet 2022, postérieurement à l'introduction de la requête. La commune de Bordeaux n'est donc pas engagée contractuellement à l'égard de ce candidat, et le règlement de la procédure sélective prévoit en son article 4.4 qu'" aucune indemnité ne sera versée au candidat retenu en cas de glissement calendaire ". Par ailleurs, il n'est pas allégué que les conditions d'exploitation mises en œuvre par la société Le Café du Théâtre porteraient atteinte au bon fonctionnement du service public culturel ou compromettrait de manière excessive l'objectif de fournir une offre de restauration associée à l'activité du TNBA, alors notamment qu'il ressort des pièces du dossier qu'un autre espace de restauration a été ouvert il y a quelques années dans les locaux du théâtre. Dans ces conditions, la commune de Bordeaux ne justifie pas d'une situation d'urgence justifiant que soit prononcée l'injonction demandée. 
 8. Les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mise à la charge de la société Le Café du Théâtre, qui n'est pas la partie perdante, une somme au titre des frais d'instance exposés par la commune de Bordeaux. Dans les circonstances de l'espèce, il n'y a pas lieu de faire droit aux conclusions présentées sur le fondement des mêmes dispositions par la société Le café du Théâtre.    
                                       ORDONNE : 
 Article 1er : La requête de la commune de Bordeaux est rejetée. 
 Article 2 : Les conclusions présentées par la société Le Café du Théâtre sur le fondement des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées.  
 Article 3 : La présente ordonnance sera notifiée à la commune de Bordeaux et à la société Le Café du Théâtre. 
 Fait à Bordeaux le 22 juillet 2022. 
 Le juge des référés,              La greffière, 
  L. A C. GIOFFRE 
                                 
 La République mande et ordonne à la préfète de la Gironde en ce qui la concerne ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision. 
                          
 Pour expédition conforme, 
                                       La greffière, 
 N o 2203543