TA35 · Tribunal Administratif de Rennes — 8 août 2022

Vu la procédure suivante : 
 Par une requête enregistrée le 13 juillet 2022 et un mémoire enregistré le 2 août 2022, la société " Compagnie armoricaine de transport ", la société " Les Autocars Jezequel ", et la société " Autocars Guennec ", représentées par Me Lepron, demandent au juge des référés : 
 1°) d'enjoindre à la communauté d'agglomération Lannion-Trégor Communauté de leur communiquer les motifs détaillés du rejet de leur offre, et les caractéristiques et avantages relatifs de l'offre retenue, dans un délai de quinze jours à compter de la notification de la décision à intervenir ; 
 2°) d'annuler, sur le fondement de l'article L. 551-1 du code de justice administrative, la procédure de passation de l'accord-cadre relatif au lot n°1 du marché public de transports routiers relatif à " l'exécution de service de transports scolaires pour le compte de Lannion Trégor Communauté à compter de la rentrée scolaire 2022/2023 ", portant sur le secteur de la " Côte de granit rose " ; 
 3°) en tout état de cause, de condamner la communauté d'agglomération " Lannion-Trégor-Communauté " à leur payer la somme de 2.000 euros au titre des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. 
 Elles soutiennent que : 
 - l'accord-cadre en litige constitue le lot n°1 mono-attributaire d'un ensemble de neuf lots composant le marché public de transport routier relatif à " l'exécution de service de transports scolaires pour le compte de Lannion Trégor Communauté à compter de la rentrée scolaire 2022/2023 ", portant sur le secteur de la " Côte de granit rose ". Pour la période allant du 1er septembre 2022 au 31 août 2024, il consiste en l'exploitation de lignes de transports scolaires mais au titre de la période allant du 1er septembre 2024 au 31 août 2026, il comporte en outre l'exploitation de lignes régulières supplémentaires  
 - elles n'ont pas reçu la communication des avantages et caractéristiques de l'offre retenue et des notes obtenues à chacun des critères en dépit de leur demande, ainsi que les notes chiffrées et appréciations littéraires compréhensibles et précises qui fassent comprendre le raisonnement de l'acheteur public ; 
 - la décision a été prise en méconnaissance de l'article L. 2111-1 du CCP qui dispose que l'acheteur public a l'obligation de définir préalablement et précisément ses besoins, qui doivent l'être de manière fiable et réaliste, ce qui interdit la sous-estimation des quantités du marché public ; or la communauté a invité les candidats, au stade même du BPU, à définir leurs prix unitaires sur la base de ces mêmes hypothèses quantitatives annuelles (en matière notamment de kilomètres en charge et d'heures de conduite en charge), lesquelles venaient ainsi nécessairement orienter le processus de chiffrage desdits prix unitaires ; or, trois estimations successives des besoins ont été présentées, la dernière dix jours seulement avant la remise des offres ; ces chiffres étaient en fait sous-évalués pour les besoins kilométriques et sur-évalués pour les besoins d'heures de conduite ;  
 - le scénario de commande défini et annoncé par l'acheteur à travers son DQE, et reposant sur des hypothèses quantitatives incohérentes au regard de la réalité des besoins du marché, a eu notamment pour conséquence de survaloriser les prix unitaires correspondants aux " heures de conduite en charge " ce qui a conduit à augmenter le poids de l'offre financière des sociétés requérantes, dont les prix unitaires pour les heures de conduite n'étaient pas les plus bas. 
 Par un mémoire en défense, enregistré le 1er août 2022, la communauté d'agglomération Lannion-Trégor Communauté, représentée par le Cabinet Coudray, conclut au rejet de la requête et  à ce que soit mis à la charge des sociétés " Compagnie armoricaine de transport ", " Les Autocars Jezequel " et " Autocars Guennec " le versement d'une somme de 2 000 euros sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. 
 Elle fait valoir que : 
 -  le moyen tiré du défaut de  communication des motifs détaillés de rejet de l'offre écartée et des caractéristiques et avantages relatifs de l'offre retenue manque en fait et est en tout état de cause inopérant ; 
 - le moyen tiré de l'erreur manifeste d'appréciation dans la définition des besoins ne peut être retenu que dans les cas d'insuffisante précision ou au contraire d'excès de précision ; en l'espèce les besoins ont été précisément définis dans l'intégralité de leurs éléments essentiels et connus lors du lancement de la procédure : 
 - il n'appartient pas au juge des référés précontractuels de se prononcer sur l'appréciation du caractère réaliste des prévisions ayant servi de base à l'appréciation des offres par le pouvoir adjudicateur ; d'ailleurs, la pratique des " DQE cachés " est admise par le juge administratif ; le DQE ne fait pas partie des pièces contractuelles et ne sert qu'à l'analyse des offres ;  
 - dans l'esprit de la jurisprudence SMIRGEOMES, les sociétés requérantes ne démontrent aucunement qu'elles auraient pu être lésées par une  mauvaise définition du besoin de LTC, qui les aurait conduites à présenter une offre financière moins compétitive que celle de l'attributaire, conduisant au rejet de celle-ci ; de la même manière, même si elles avaient obtenu la meilleure note au critère prix, compte tenu de la note obtenue au critère technique, elles seraient encore arrivées en seconde position ; 
   - la méthode de notation par un DQE n'a pas pour effet d'anticiper les commandes futures et celle qui a été mise en œuvre n'est pas susceptible de fausser le jeu normal de la pondération des critères. En l'absence d'éléments permettant d'apprécier en quoi une éventuelle irrégularité aurait pu léser les sociétés requérantes, le moyen est inopérant. En effet les chiffres considérés comme réalistes par les sociétés requérantes aboutiraient à un résultat de 81,09 inférieur à celui qu'elles ont obtenu avec le devis soi-disant " irréaliste " de 82,18 ; 
   - à titre subsidiaire l'annulation de la procédure aurait une incidence excessive sur l'intérêt général puisque les transports scolaires doivent être assurés dès la rentrée, au 1er septembre 2022. 
 La procédure a été communiquée à la société Rolland Kreisker bus et cars qui n'a pas produit d'observations. 
 Vu les autres pièces du dossier. 
 Vu : 
 - le code de la commande publique ; 
 - le code de justice administrative. 
 Le président du tribunal a désigné M. Rémy, premier conseiller, pour statuer sur les demandes de référé. 
 Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience. 
 Ont été entendus au cours de l'audience publique du 2 août 2022 : 
 - le rapport de M. A, 
 - les observations  de Me Le Coutour, pour les sociétés requérantes, qui reprend son moyen de l'insuffisance de communication des motifs du rejet de leur offre et insiste notamment sur le caractère lapidaire de l'appréciation du sous-critère sur la motorisation ; en ce qui concerne l'insuffisante définition des besoins, il souligne que la communauté d'agglomération demandait de " se fonder "  sur un scénario de commande particulier qui était irréaliste et qui a connu des évolutions jusqu'à 10 jours avant la remise des offres ; ce scénario ne prévoyait d'ailleurs pas les kilomètres et heures hors charge ; le fait d'être titulaire sortant ne l'empêche pas d'avoir été désavantagée ( CE n°355183) ; l'appréciation du prix a été faussée par le caractère irréaliste du DQE . 
 - les observations de Me Mocaer qui souligne que la décision est l'aboutissement d'une seconde procédure, la première ayant été déclarée infructueuse ; les requérantes et notamment l'attributaire ne démontrent pas que leur propre évaluation était plus réaliste que celle qui a été utilisée. 
 La société Rolland Kreisker bus et cars n'était ni présente ni représentée. 
 La clôture de l'instruction a été prononcée à l'issue de l'audience. 
 Considérant ce qui suit : 
 1.  La communauté d'agglomération Lannion-Trégor Communauté a lancé, le 7 février 2022, un appel d'offres ouvert en vue de la passation d'un marché ayant pour objet, sous la forme d'un accord cadre, la fourniture de transports scolaires sur 9 lots géographiques. La société Compagnie armoricaine de transport, appartenant au groupe Keolis, titulaire sortant du lot n°1, s'est portée candidate, avec deux autres sociétés cotraitantes, à l'attribution de ce marché. La première étape de la procédure ayant été déclarée infructueuse, pour sept des neuf lots en raison du dépassement prévisible du budget prévu par la collectivité pour l'opération et de la discordance des moyens matériels proposés, une seconde procédure, cette fois selon la procédure négociée comme le permet dans ce cas le 6° de l'article R. 2124-3 du code de la commande publique, a été poursuivie. Les sociétés requérantes ont été informées le 28 juin 2022 du rejet de leur offre, celle de la  société Rolland Kreisker bus et cars ayant été jugée économiquement la plus avantageuse.  Elles demandent au juge des référés, statuant par application de l'article L. 551-1 du code de justice administrative d'annuler cette procédure de passation. 
 2.  Aux termes de l'article L. 551-1 du code de justice administrative : " Le président du tribunal administratif, ou le magistrat qu'il délègue, peut être saisi en cas de manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation par les pouvoirs adjudicateurs de contrats administratifs ayant pour objet l'exécution de travaux, la livraison de fournitures ou la prestation de services, avec une contrepartie économique constituée par un prix ou un droit d'exploitation, la délégation d'un service public ou la sélection d'un actionnaire opérateur économique d'une société d'économie mixte à opération unique. () Le juge est saisi avant la conclusion du contrat ". Aux termes du I de l'article L. 551-2 : " Le juge peut ordonner à l'auteur du manquement de se conformer à ses obligations et suspendre l'exécution de toute décision qui se rapporte à la passation du contrat (). Il peut, en outre, annuler les décisions qui se rapportent à la passation du contrat (). ". Enfin, aux termes de l'article L. 551-10 du code de justice administrative : " Les personnes habilitées à engager les recours prévus aux articles L. 551-1 et L. 551-5 sont celles qui ont un intérêt à conclure le contrat () et qui sont susceptibles d'être lésées par le manquement invoqué ". 
 Sur les conclusions présentées sur le fondement de l'article L. 551-1 du code de justice administrative : 
 En ce qui concerne l'information relative aux caractéristiques et avantages de l'offre retenue : 
 3.  En premier lieu, d'une part, aux termes de l'article L. 2181-1 du code de la commande publique : " Dès qu'il a fait son choix, l'acheteur le communique aux candidats et aux soumissionnaires dont la candidature ou l'offre n'a pas été retenue, dans les conditions prévues par décret en Conseil d'Etat ". Aux termes de l'article R. 2181-1 du même code : " L'acheteur notifie sans délai à chaque candidat ou soumissionnaire concerné sa décision de rejeter sa candidature ou son offre ". Aux termes de l'article R. 2181-3 dudit code : " La notification prévue à l'article R. 2181-1 mentionne les motifs du rejet de la candidature ou de l'offre. / Lorsque la notification de rejet intervient après l'attribution du marché, l'acheteur communique en outre : / 1° Le nom de l'attributaire ainsi que les motifs qui ont conduit au choix de son offre ; / 2° La date à compter de laquelle il est susceptible de signer le marché dans le respect des dispositions de l'article R. 2182-1 ". Aux termes de l'article R. 2181-4 de ce code : " A la demande de tout soumissionnaire ayant fait une offre qui n'a pas été rejetée au motif qu'elle était irrégulière, inacceptable ou inappropriée, l'acheteur communique dans les meilleurs délais et au plus tard quinze jours à compter de la réception de cette demande : / () 2° Lorsque le marché a été attribué, les caractéristiques et les avantages de l'offre retenue ". 
 4.  L'exigence de motivation de la décision rejetant une offre posée par ces dispositions a, notamment, pour objet de permettre à l'auteur de cette offre de contester utilement le rejet qui lui a été opposé devant le juge du référé précontractuel saisi en application de l'article L. 551-1 du code de justice administrative. Par suite, l'absence de respect de ces dispositions constitue un manquement aux obligations de transparence et de mise en concurrence. Toutefois, un tel manquement n'est plus constitué si les motifs de cette décision ont été communiqués au candidat évincé à la date à laquelle le juge des référés statue et si le délai qui s'est écoulé entre cette communication et la date à laquelle le juge statue a été suffisant pour permettre à ce candidat de contester utilement son éviction. 
 5.  Il résulte de l'instruction que la communauté d'agglomération Lannion-Trégor Communauté a adressé le 28 juin  2022 aux sociétés requérantes une décision de rejet de  leur offre qui mentionne le nombre total de points qui leur a été attribué, le rang de classement de leur offre, le nom de l'entreprise retenue, la note globale attribuée à celle-ci. Dans son mémoire en réponse enregistré le 1er aout 2022 la communauté d'agglomération, en réponse à la demande de  communication des motifs que les sociétés requérantes lui avaient adressée le 6 juillet 2022, a précisé les notes obtenues par chacun des deux candidats au titre de chaque sous-critère de la valeur technique, ainsi qu'apporté une précision sur le motif de l'appréciation du sous-critère correspondant à la motorisation des véhicules proposés qui est expliquée par une moyenne d'émission de CO² pour l'ensemble du parc des sociétés requérantes largement supérieure à celle de celui  proposé par l'attributaire. Pour les autres sous-critères et notamment celui qui représente la moitié du poids du critère, l'âge moyen des véhicules, la note n'appelait aucune explication, s'agissant de la simple application d'un tableau. Les sociétés requérantes disposaient ainsi de la note obtenue par la société attributaire pour chaque critère et sous-critère et d'une explication de l'appréciation quand celle-ci était nécessaire. Enfin, si la communauté d'agglomération n'a pas communiqué expressément le montant de l'offre de l'attributaire, la société Rolland Kreisker bus et cars, aux sociétés requérantes, le mode de notation du critère prix annoncé et appliqué faisait que par la simple application d'une règle de trois, connaissant son propre prix, sa note à ce critère, et celle de l'attributaire, il leur était facile de découvrir l'information demandée. S'il est vrai et regrettable que la communauté d'agglomération a excédé le délai de 15 jours pour fournir cette information fixé par l'article R. 2181-4 précité,  ce retard a été sans incidence sur la possibilité pour les sociétés requérantes de présenter utilement leur référé précontractuel. Par suite, le moyen tiré de ce que la communauté d'agglomération aurait méconnu ses obligations de publicité et de mise en concurrence en raison d'une information insuffisante doit être écarté.  
 En ce qui concerne le manquement fondé sur l'erreur manifeste d'appréciation dans la définition des besoins : 
 6.  Les sociétés requérantes considèrent qu'en invitant les candidats, au stade même du bordereau des prix unitaires, à définir leurs prix unitaires sur la base d'hypothèses quantitatives en ce qui concerne tant le nombre de kilomètres en charge que d'heures de conduite en charge, la communauté d'agglomération les a influencées dans la fixation de leurs prix unitaires, d'une manière qui les a lésées dès lors qu'elles ont entendu partir de chiffres qu'elles considéraient comme plus réalistes. En premier lieu, ne mentionner dans le devis quantitatif estimatif que des kilomètres en charge et des heures de conduite en charge ne peut être regardé comme étant de nature à induire en erreur les sociétés requérantes qui devaient établir leurs prix unitaires au regard de leurs propres contraintes et notamment de la distance entre leurs dépôts de véhicules et les circuits à effectuer. Si le ratio entre ces deux quantités estimées était différent de celui que la requérante, qui était titulaire sortant, avait constaté, cette différence n'avait aucune raison d'intervenir dans le choix des prix unitaires des sociétés requérantes qui intervenait sous leur seule responsabilité. En second lieu, cette différence, à la supposer établie pour le passé et le type de desserte alors opéré, ne saurait avoir eu pour effet de léser spécifiquement les requérantes parmi lesquelles se trouvait l'attributaire sortant et de favoriser la société Rolland Kreisker bus et cars qui, tous également, avaient notamment connaissance des horaires et des itinéraires qu'il était demandé d'assurer. Une telle différence, qui ne saurait être qualifiée d'erreur manifeste d'appréciation dans la définition des besoins, dès lors qu'elle ne constituait qu'un devis quantitatif estimatif destiné à faciliter l'application du critère prix, et que la communauté d'agglomération n'était au demeurant pas tenue de publier avant la procédure, n'est, par là, pas susceptible de constituer un manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence.  
 En ce qui concerne le manquement fondé sur l'irrégularité de la méthode de notation du critère prix : 
 7.  Les sociétés requérantes soutiennent que l'appréciation des offres sur la base d'un DQE faisant état d'hypothèses quantitatives " erronées et incohérentes " au regard de la réalité des besoins du marché a faussé celle-ci. Comme il a été dit ci-dessus au point 6 cet écart qui consiste en une évaluation du nombre d'heures de conduite en charge supérieure à leur évaluation et une évaluation du nombre de kilommètres en charge inférieure à celle-ci n'imposait pas de fixer les prix unitaires comme elles l'ont fait. Si elles pouvaient, ce qui n'est pas invraisemblable, penser qu'il existe un ratio fixe, ou proche de l'être, pour un circuit donné, entre heures de conduite et kilométrage, la répartition de la rémunération demandée entre ces deux prix incombait à leur propre arbitrage dans la présentation de leur offre et le ratio retenu par la communauté d'agglomération, annoncé dans les documents contractuels et utilisé pour l'appréciation du critère prix n'a donc pas entaché la méthode de notation. 
 8.  L'offre des sociétés requérantes a obtenu une note de 82,18 se décomposant en 55,54 pour le critère prix noté sur 60 et 26,64 pour le critère de la valeur technique noté sur 40 contre une note de 91,50 pour l'attributaire se décomposant en une note de 60 pour le critère prix et de 31,5 pour le critère de la valeur technique. Elles n'invoquent aucun moyen qui serait dirigé contre l'application du critère de la valeur technique. Dès lors que l'écart qui, sur ce second critère, sépare les sociétés requérantes de l'attributaire est supérieur à celui qui les en sépare sur le premier, le manquement invoqué sur l'évaluation du critère prix ne peut avoir eu, à lui seul, pour effet, de conduire à leur éviction. En outre, même si la communauté de communes n'a pas communiqué le bordereau de prix unitaires de l'attributaire, il se déduit du mode de calcul de ce critère que l'écart entre les prix unitaires tant à l'heure qu'au kilomètre en charge devait, même en modifiant le ratio entre les quantités estimées pour ces deux prix, aboutir à des chiffres assez proches. 
 9.  Il résulte de tout ce qui précède que les sociétés " Compagnie armoricaine de transport ", " Les Autocars Jezequel " et " Autocars Guennec ", en l'absence de manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence, ne sont pas fondées à contester devant le juge des référés précontractuels la procédure de passation menée par la communauté d'agglomération Lannion-Trégor Communauté à l'égard du lot n°1 de son marché des transports scolaires.   
 Sur les frais liés au litige : 
 10.   Les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative s'opposent à qu'il soit fait droit aux conclusions des requérantes dirigées contre la communauté d'agglomération qui n'est, dans la présente instance, ni la partie tenue aux dépens ni la partie perdante. Il n'y a pas lieu, dans les circonstances de l'espèce, de faire droit aux conclusions présentées par la communauté d'agglomération Lannion-Trégor Communauté sur le fondement de cette même disposition. 
 O R D O N N E : 
 Article 1er : La requête des sociétés " Compagnie armoricaine de transport ", " Les Autocars Jezequel " et " Autocars Guennec " est rejetée. 
 Article 2 : Les conclusions de la communauté d'agglomération Lannion-Trégor Communauté présentées sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées. 
 Article 3 : La présente ordonnance sera notifiée à la société " Compagnie armoricaine de transport ", désignée représentante unique, pour l'ensemble des sociétés requérantes en application de l'article R. 751-3 du code de justice administrative, à la communauté d'agglomération Lannion-Trégor Communauté et à la société Rolland Kreisker bus et cars. 
 Fait à Rennes, le 8 août 2022. 
 Le juge des référés, 
 signé 
 D. ALa greffière d'audience, 
 signé 
 P. Cardenas 
 La République mande et ordonne au préfet du Morbihan en ce qui le concerne ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun, contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision.