TA107 · Tribunal Administratif de Mayotte — 30 septembre 2022

Vu la requête et le mémoire complémentaire, enregistrés les 9 et 29 septembre 2022, présentée par la société anonyme à responsabilité limitée (SARL) Pro services, par Me Domitile, demande au juge des référés statuant en application de l'article L. 551-1 du code de justice administrative : 
 1°) d'annuler la procédure de passation du marché public ayant pour objet la conception et la réalisation de huit salles de classe et d'un réfectoire pour l'école élémentaire de Kavani-Bandrelé ; 
 2°) d'enjoindre à la commune de Bandrelé de reprendre la procédure au stade de l'examen des candidatures et, à défaut, d'annuler la procédure de passation litigieuse ; 
 3°) de mettre à la charge de cette commune la somme de 5 000 euros en application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. 
 Elle soutient que : 
 - le groupement mené par la société Harappa ne justifiait d'aucune compétence en matière de " cuisine collective ", ne disposant d'aucun bureau technique, et sa candidature aurait dû être éliminée ; 
 - l'élimination du groupement mené par la société Harappa impliquait que l'exposante voit sa candidature classée en troisième position ; 
 -la sélection des candidatures ne pouvant être opérée que sur la base des motifs listés par le code de la commande publique et le pouvoir adjudicateur ne pouvait prendre en compte des éléments étrangers à ceux ayant pour objet de vérifier les niveaux minimaux de capacité. 
 Par un mémoire en défense enregistré le 26 septembre 2022, la commune de Bandrélé, représentée par Me Saïdal, conclut au rejet de la requête et à ce que soit mise à la charge de la société Pro services une somme de 3 500 euros au titre des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. 
 Elle fait valoir que : 
 -le groupement HARAPPA est une agence d'architecture et d'aménagement urbain qui dispose de ce fait des compétences complètes d'un architecte expérimenté, y compris en restauration collective. 
 Vu : 
 - les autres pièces du dossier. 
 Vu : 
 - le code des marchés publics ; 
 - le code de la commande publique ; 
 - le code de justice administrative. 
 Le président du tribunal a désigné M. Bauzerand, vice-président, pour statuer sur les demandes de référé. 
 Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience publique, le magistrat constituant la formation de jugement compétente siégeant au tribunal administratif de Saint Denis de La Réunion, dans les conditions prévues à l'article L. 781-1 et aux articles R. 781-1 et suivants du code de justice administrative, Mme A, étant greffière d'audience au tribunal administratif de Mayotte. 
 Au cours de l'audience publique tenue le 29 septembre 2022 à 14h30, M. B a lu son rapport et entendu :  
 - les observations de Me Domitile, pour la société requérante qui conclut aux mêmes fins que sa requête par les mêmes moyens. 
 La clôture de l'instruction a été prononcée à l'issue de l'audience. 
 Considérant ce qui suit : 
 1.  Par avis d'appel à la concurrence publié le 23 avril 2022 au Bulletin officiel des annonces des marchés publics (BOAMP) et le 26 avril 2022 au Journal Officiel de l'Union Européenne (JOUE), la commune de Bandrélé a lancé une consultation en vue de la passation d'un marché à procédure négociée avec mise en concurrence préalable relatif à la construction de huit salles de classe et d'un réfectoire pour l'école élémentaire de Kavani-Bandrélé d'une valeur totale estimée à 3 800 000 euros hors taxes. Par un courrier en date du 29 août 2022, le pouvoir adjudicateur a informé la SARL Pro services que son offre n'était pas retenue, mais qu'en revanche, groupement GTA Mayotte, du groupement Cambais Industrie et du groupement HARAPPA étaient retenues pour la seconde phase de la procédure. Par la présente requête, la SARL Pro services demande au juge des référés précontractuels l'annulation de la procédure de passation de ce marché public. 
 Sur les conclusions aux fins d'annulation et d'injonction de reprendre la procédure : 
 2.  D'une part, aux termes de l'article L. 551-1 du code de justice administrative : " Le président du tribunal administratif, ou le magistrat qu'il délègue, peut être saisi en cas de manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation par les pouvoirs adjudicateurs de contrats administratifs ayant pour objet l'exécution de travaux, la livraison de fournitures ou la prestation de services, avec une contrepartie économique constituée par un prix ou un droit d'exploitation, la délégation d'un service public ou la sélection d'un actionnaire opérateur économique d'une société d'économie mixte à opération unique. / Le juge est saisi avant la conclusion du contrat. ". L'article L. 551-2 du même code dispose que : " Le juge peut ordonner à l'auteur du manquement de se conformer à ses obligations et suspendre l'exécution de toute décision qui se rapporte à la passation du contrat, sauf s'il estime, en considération de l'ensemble des intérêts susceptibles d'être lésés et notamment de l'intérêt public, que les conséquences négatives de ces mesures pourraient l'emporter sur leurs avantages. Il peut, en outre, annuler les décisions qui se rapportent à la passation du contrat et supprimer les clauses ou prescriptions destinées à figurer dans le contrat et qui méconnaissent lesdites obligations ". 
 3.  Il appartient au juge administratif, saisi en application de l'article L. 551-1 du code de justice administrative, de se prononcer sur le respect des obligations de publicité et de mise en concurrence incombant à l'administration. En vertu de cet article, les personnes habilitées à agir pour mettre fin aux manquements du pouvoir adjudicateur à ses obligations de publicité et de mise en concurrence sont celles qui sont susceptibles d'être lésées par de tels manquement. Il appartient, dès lors, au juge des référés précontractuels de rechercher si l'opérateur économique qui le saisit se prévaut de manquements qui, eu égard à leur portée et au stade de la procédure auquel ils se rapportent, sont susceptibles de l'avoir lésé ou risquent de le léser, fût-ce de façon indirecte en avantageant un opérateur économique concurrent. Par ailleurs, il n'appartient pas au juge du référé précontractuel, qui doit seulement se prononcer sur le respect, par le pouvoir adjudicateur, des obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation d'un contrat, de se prononcer sur l'appréciation portée sur la valeur d'une offre ou les mérites respectifs des différentes offres. Il lui appartient, en revanche, lorsqu'il est saisi d'un moyen en ce sens, de vérifier que le pouvoir adjudicateur n'a pas dénaturé le contenu d'une offre en en méconnaissant ou en en altérant manifestement les termes et procédé ainsi à la sélection de l'attributaire du contrat en méconnaissance du principe fondamental d'égalité de traitement des candidats. 
 4. D'autre part, aux termes de l'article L. 3 du code de la commande publique : " Les acheteurs et les autorités concédantes respectent le principe d'égalité de traitement des candidats à l'attribution d'un contrat de la commande publique. Ils mettent en œuvre les principes de liberté d'accès et de transparence des procédures, dans les conditions définies dans le présent code. () ". L'article L. 2152-1 de ce code prévoit que : " L'acheteur écarte les offres irrégulières, inacceptables ou inappropriées. ". Aux termes de l'article L. 2152-2 de ce code : " Une offre irrégulière est une offre qui ne respecte pas les exigences formulées dans les documents de la consultation, en particulier parce qu'elle est incomplète, ou qui méconnaît la législation applicable notamment en matière sociale et environnementale. ". 
 5. Enfin, aux termes de l'article 3.2 du règlement de la consultation, dont les mentions s'imposent au pouvoir adjudicateur : " () / Le marché à attribuer comprend la réalisation de travaux qui du livre IV de la deuxième partie du code de la commande publique " dispositions propres aux marchés publics liés à la maîtrise d'ouvrage publique et à la maîtrise d'œuvre privée, la phase de candidature est ouverte aux groupements composés d'au moins : / () / - un bureau d'études ou un groupement de bureaux d'études spécialisées avec des compétences en restauration collective. / (). ". 
 6. Il résulte de l'instruction et notamment du tableau annexé au rapport d'analyse des offres que l'offre présentée par le groupement HARAPPA ne présentait pas de compétences en matière de restauration collective et notamment de bureaux d'études spécifique et n'était donc pas conforme aux dispositions précitées du règlement de consultation. Ledit groupement ne saurait utilement invoquer en défense, qu'il possédait nécessairement cette compétence eu égard à son statut d'agence d'architecture et d'aménagement urbain. L'attestation produite à cet effet postérieurement à la date de clôture de l'analyse des offres, ne peut qu'être écartée 
 7. Le manquement caractérisé au point précédent est susceptible d'avoir lésé la société Pro services, dont l'offre, classée troisième ex-aequo avec le groupement HARAPPA, a obtenu la note totale de 87, 61 sur 100 et qui a été évincé au profit de ce dernier. Dans ces circonstances, la commission d'appel d'offres ne pouvait, sans méconnaître le principe d'égalité de traitement des candidats, éliminer l'offre de la société Pro services et retenir celle du groupement HARAPPA. 
 8.Il résulte de tout ce qui précède que, eu égard à la nature du vice, et sans qu'il soit besoin d'examiner l'autre moyen soulevé par la requérante, la procédure de passation litigieuse peut être annulée à partir de l'examen des offres. Sauf à ce qu'elle renonce à conclure le marché, il est enjoint à la commune de Bandrélé de reprendre la procédure de passation. Il y a lieu également d'annuler la décision portant rejet de l'offre de la société Pro services. 
 Sur les frais liés au litige : 
 9.Les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mis à la charge la société Pro services, qui n'est pas partie perdante dans la présente instance, le versement à la commune de Bandrélé de la somme que cette dernière demande au titre des frais exposés par elle et non compris dans les dépens. 
 10. Il y a lieu, en revanche, de faire application de ces dispositions et de mettre à la charge de la commune de Bandrélé le versement à la société Pro services d'une somme de 2 500 euros au titre des frais exposés et non compris dans les dépens. 
 ORDONNE : 
 Article 1er : La procédure de passation du marché relatif à la construction de huit salles de classe et d'un réfectoire pour l'école élémentaire de Kavani-Bandrélé et la décision portant rejet de l'offre de la société Pro services sont annulées. 
 Article 2 : Il est enjoint à la commune de Bandrélé de reprendre la procédure de passation dudit marché public au stade de l'examen des offres. 
 Article 3 : La commune de Bandrélé versera à la société Pro services une somme de 2 500 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. 
 Article 4 : Les conclusions de la commune de Bandrélé tendant à l'application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées. 
 Article 5 : La présente ordonnance sera notifiée à la société Pro services, à la commune de Bandrélé, au groupement HARAPPA, au groupement GTA Mayotte et à la société Cambais Industrie. 
 Fait à Mamoudzou, le 30 septembre 2022. 
 Le juge des référés, 
 Ch. B 
 La République mande et ordonne au préfet de Mayotte, en ce qui le concerne, ou à tous commissaires de justice à ce requis, en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision.