TA107 · Tribunal Administratif de Mayotte — 25 janvier 2023

Vu : 
 - les autres pièces du dossier ; 
 Vu : 
 - le code de la santé publique ; 
 - le code des marchés publics ; 
 - le code de la commande publique ; 
 - le code de justice administrative. 
 Vu la décision en date du 1er septembre 2022, prise en application de l'article L. 511-2 du code de justice administrative, par laquelle le président du Tribunal a désigné M. Bauzerand, vice-président, en qualité de juge des référés. 
 Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience publique qui a eu lieu le 12 janvier 2023 à 10 heures 00 heure de Mayotte, le magistrat constituant la formation de jugement compétente siégeant au tribunal administratif de Saint Denis de La Réunion, dans les conditions prévues à l'article L. 781-1 et aux articles R. 781-1 et suivants du code de justice administrative, M. A, étant greffier d'audience au tribunal administratif de Mayotte. 
 Au cours de l'audience publique, M. B a lu son rapport et entendu :  
 - les observations de Me Ramsani pour la société requérante qui conclut aux mêmes fins que sa requête par les mêmes moyens ; 
 - les observations de Me Marie pour la société Revet Sport qui reprend ses écritures en défense. 
 La clôture de l'instruction a été prononcée à l'issue de l'audience. 
 Considérant ce qui suit : 
 1. La commune de M'Tsamboro a lancé une consultation en vue de la passation d'un marché de travaux ayant pour objet la réalisation d'un terrain de football en gazon synthétique à M'Tsahara. Ce marché comportait plusieurs lots dont un lot n°7 intitulé " Surface sportive " pour lequel la SARL Inexence Sols Création a présenté une offre. Par un courrier en date du 22 novembre 2022, la commune a informé cette dernière que son offre était classée en seconde position et que l'offre proposée par la société Revet Sport était celle qui était retenue. Par courriel du 7 décembre 2022 la société Inexence Sols Création a sollicité les motifs du rejet. En l'absence de réponse de la commune, elle a réitéré sa demande par courrier recommandé avec accusé de réception en date du 21 décembre. Par la présente requête, la société Inexence Sols Création demande au juge des référés précontractuels l'annulation de la procédure de passation de ce marché public. 
 Sur les conclusions présentées au titre de l'article L. 551-1 du code de justice administrative : 
 2. Aux termes des dispositions de l'article L. 551-1 du code de justice administrative : " Le président du tribunal administratif, ou le magistrat qu'il délègue, peut être saisi en cas de manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation par les pouvoirs adjudicateurs de contrats administratifs ayant pour objet l'exécution de travaux, la livraison de fournitures ou la prestation de services, avec une contrepartie économique constituée par un prix ou un droit d'exploitation, la délégation d'un service public ou la sélection d'un actionnaire opérateur économique d'une société d'économie mixte à opération unique. / Le juge est saisi avant la conclusion du contrat. ". L'article L. 551-2 du même code dispose que : " Le juge peut ordonner à l'auteur du manquement de se conformer à ses obligations et suspendre l'exécution de toute décision qui se rapporte à la passation du contrat, sauf s'il estime, en considération de l'ensemble des intérêts susceptibles d'être lésés et notamment de l'intérêt public, que les conséquences négatives de ces mesures pourraient l'emporter sur leurs avantages. Il peut, en outre, annuler les décisions qui se rapportent à la passation du contrat et supprimer les clauses ou prescriptions destinées à figurer dans le contrat et qui méconnaissent lesdites obligations " ; 
 3. Il appartient au juge administratif, saisi en application de l'article L. 551-1 du code de justice administrative, de se prononcer sur le respect des obligations de publicité et de mise en concurrence incombant à l'administration. En vertu de cet article, les personnes habilitées à agir pour mettre fin aux manquements du pouvoir adjudicateur à ses obligations de publicité et de mise en concurrence sont celles qui sont susceptibles d'être lésées par de tels manquement. Il appartient, dès lors, au juge des référés précontractuels de rechercher si l'opérateur économique qui le saisit se prévaut de manquements qui, eu égard à leur portée et au stade de la procédure auquel ils se rapportent, sont susceptibles de l'avoir lésé ou risquent de le léser, fût-ce de façon indirecte en avantageant un opérateur économique concurrent. 
 4. En premier lieu, aux termes de l'article L. 2181-1 du code de la commande publique : " Dès qu'il a fait son choix, l'acheteur le communique aux candidats et aux soumissionnaires dont la candidature ou l'offre n'a pas été retenue, dans les conditions prévues par décret en Conseil d'Etat ". Aux termes de l'article R. 2181-1 du même code : " L'acheteur notifie sans délai à chaque candidat ou soumissionnaire concerné sa décision de rejeter sa candidature ou son offre ". Aux termes de l'article R. 2181-3 dudit code : " La notification prévue à l'article R. 2181-1 mentionne les motifs du rejet de la candidature ou de l'offre. / Lorsque la notification de rejet intervient après l'attribution du marché, l'acheteur communique en outre : / 1° Le nom de l'attributaire ainsi que les motifs qui ont conduit au choix de son offre ; / 2° La date à compter de laquelle il est susceptible de signer le marché dans le respect des dispositions de l'article R. 2182-1 ". Aux termes de l'article R. 2181-4 de ce code : " A la demande de tout soumissionnaire ayant fait une offre qui n'a pas été rejetée au motif qu'elle était irrégulière, inacceptable ou inappropriée, l'acheteur communique dans les meilleurs délais et au plus tard quinze jours à compter de la réception de cette demande : / () / 2° Lorsque le marché a été attribué, les caractéristiques et les avantages de l'offre retenue ". 
 5. L'information sur les motifs du rejet de sa candidature ou de son offre dont est destinataire l'entreprise évincée de la procédure de conclusion d'un marché public, en application des dispositions citées au point précédent, a notamment pour objet de lui permettre de contester utilement le rejet qui lui est opposé devant le juge du référé précontractuel saisi en application de l'article L. 551-1 du code de justice administrative. Par suite, l'absence de respect de ces dispositions constitue un manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence. Cependant, un tel manquement n'est plus constitué si l'ensemble des informations mentionnées à l'article R. 2181-3 du code de la commande publique a été communiqué au candidat évincé à la date à laquelle le juge des référés statue sur le fondement de l'article  L. 551-1 du CJA, et si le délai qui s'est écoulé entre cette communication et la date à laquelle le juge des référés statue a été suffisant pour permettre à ce candidat de contester utilement son éviction. 
 6.Il résulte de l'instruction que la commune de M'Tsamboro a communiqué à la société Inexence Sols Création, dans la lettre de rejet de son offre, le nom de la société attributaires du lot considéré, le prix de l'offre retenue et la note globale obtenue par la société ainsi que le classement de l'offre et le détail de la note et du classement des sociétés pour les deux critères constitués de la valeur technique des offres et du coût des prestations. Ce courrier indiquait que la société requérante avait été classée deuxième sur le critère prix avec une note de 99, 37 et la société attributaire troisième avec une note de 88, 20 et qu'elle avec été classée troisième sur le critère technique avec une note de 86 et la société attributaire première avec une note de 98. Cette communication, alors même qu'elle ne comportait pas d'analyse littérale des avantages des offres retenues, permettait au candidat évincé de bénéficier d'une information suffisante sur les caractéristiques et les avantages des offres retenues par rapport aux caractéristiques de ses offres et était suffisante pour permettre à la société requérante de contester utilement son éviction devant le juge administratif. Elle n'est, par suite, pas fondée à soutenir qu'un manquement aux obligations de transparence et de mise en concurrence serait en l'espèce constitué et il n'y a pas lieu de suspendre la procédure et d'enjoindre au pouvoir adjudicateur de communiquer ces éléments. 
 7. En second lieu, il n'appartient pas au juge du référé précontractuel, qui doit seulement se prononcer sur le respect, par le pouvoir adjudicateur, des obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation d'un contrat, de se prononcer sur l'appréciation portée sur la valeur d'une offre ou les mérites respectifs des différentes offres. Il lui appartient, en revanche, lorsqu'il est saisi d'un moyen en ce sens, de vérifier que le pouvoir adjudicateur n'a pas dénaturé le contenu d'une offre en en méconnaissant ou en en altérant manifestement les termes et procédé ainsi à la sélection de l'attributaire du contrat en méconnaissance du principe fondamental d'égalité de traitement des candidats. 
 8. Si la société requérante soutient qu'il ne ressort pas des pièces du dossier que les offres aient été analysées en distinguant l'offre de base de la prestation supplémentaire éventuelle (PSE) en méconnaissance des règles de la commande publique, cette méconnaissance, à la supposer avérée, n'est pas de nature à avoir lésé la société requérante, dès lors qu'il ressort du courrier de rejet de l'offre de la société Inexence Sols Création que celle-ci ci a obtenu une meilleure note que l'attributaire en ce qui concerne le critère prix en étant classée deuxième. 
 9. Il résulte de tout ce qui précède que la société requérante n'est pas fondée à demander l'annulation de la décision du 22 novembre 2022 par laquelle le maire de la commune de M'Tsamboro a rejeté son offre ni, par voie de conséquence, à ce qu'il soit enjoint audit maire de reprendre la procédure d'analyse des offres. La requête de la société Inexence Sols Création doit donc être rejetée. 
 Sur les frais du litige : 
 10. Les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mise à la charge de la commune de M'Tzamboro, qui n'est pas la partie perdante dans la présente instance, la somme que la SARL Inexence Sols Création demande au titre des frais exposés par elle et non compris dans les dépens.  
 11. Il y a lieu, en revanche, de faire application de ces mêmes dispositions et de mettre à la charge de la SARL Inexence Sols Création une somme de 2 000 euros à verser à la société Revet Sport au titre des mêmes frais. 
 ORDONNE : 
 Article 1er : La requête de la SARL Inexence Sols Création est rejetée. 
 Article 2 : La SARL Inexence Sols Création versera à la SAS Revet Sport une somme de 2 000 (deux mille) euros au titre des dispositions de l'article L.761-1 du code de justice administrative. 
 Article 3 : La présente ordonnance sera notifiée à la  SARL Inexence Sols Création, à la commune de M'Tzamboro et à la SAS Revet Sport. 
 Fait à Mamoudzou, le 25 janvier 2023 . 
 Le juge des référés, 
 Ch. B 
 La République mande et ordonne au préfet de Mayotte en ce qui le concerne ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision. 
 N°2206141