TA59 · Tribunal Administratif de Lille — 16 novembre 2022

Vu la procédure suivante :  
 Par une requête, enregistrée le 6 octobre 2022, la société Kosmos, représentée par Me Oillic, demande au juge des référés : 
 1°) statuant sur le fondement de l'article L. 551-1 du code de justice administrative, d'annuler la procédure de passation de l'accord-cadre lancée par la région Hauts-de-France et ayant pour objet la mise en œuvre, l'exploitation, la maintenance et l'hébergement de la solution sous licence libre OPEN ENT NG à destination des élèves du territoire de la région ; 
 2°) de mettre à la charge de la région le versement d'une somme de 4 000 euros en application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.  
 Elle soutient que : 
 - elle a intérêt à agir, alors même qu'elle n'a pas déposé d'offre, dès lors que son activité correspond à l'objet de l'accord-cadre en cause et qu'elle a retiré le dossier de consultation avant la date limite de remise des offres ;  
 - la région a méconnu le principe de transparence des procédures dès lors : 
 ' que la prise d'effet de l'accord-cadre est prévue pour le mois de janvier 2023 alors que, par un jugement n° 1905397 du 3 juin 2022, le tribunal administratif de Lille a prononcé la résiliation, à compter du 5 décembre 2022, de l'accord-cadre actuellement en cours d'exécution, conclu le 3 mai 2019 entre la région Hauts-de-France et le groupement d'entreprises constitué des sociétés Open Digital Education et CGI France ; que le cahier des charges techniques particulières stipulant que le projet s'inscrit dans la continuité de l'outil déjà en place, c'est-à-dire la solution logicielle ONE et NEO, et que les données des utilisateurs et partages associés devront être restitués dans les espaces utilisateurs au plus tard quinze jours avant l'ouverture du service aux usagers, dont la date prévisionnelle est fixée au 1er juin 2023, il en résulte que la région ne prévoit pas que la solution sous licence libre OPEN ENT NG soit mise en œuvre avant le 1er juin 2023 ; que la société Open Digital Education, qui a édité et développé la solution logicielle ONE et NEO sur la base de la solution sous licence libre OPEN ENT NG, continuera de facto, entre le 5 décembre 2022 et le 1er juin 2023, de mettre en œuvre, exploiter, maintenir et héberger la solution actuelle, en dépit de la résiliation précitée et exécutera un accord-cadre sans publicité ni mise en concurrence ; que ce contexte révèle que l'accord-cadre en cause a été rédigé de telle sorte que la société Open Digital Education en soit déclarée attributaire ;  
 ' le dossier de consultation des entreprises est incomplet, ambigu, imprécis et contradictoire, la région n'ayant pas ou pas précisément répondu aux questions posées, parfois avec un délai de plusieurs jours, et n'ayant pas défini avec précision l'ensemble des fonctionnalités et applications attendues dans le cahier des clauses techniques particulières ;  
 - la région a méconnu les principes d'égalité de traitement des candidats et de liberté d'accès à la commande publique en conférant un avantage concurrentiel à la société Open Digital Education, les liens entre les solutions logicielles OPEN ENT NG et ONE et NEO étant très forts ; si la licence OPEN ENT NG est libre, il n'en résulte pas que tous les candidats se trouvent placés sur un pied d'égalité pour la mettre en œuvre, l'exploiter, la maintenir et l'héberger dans la mesure où elle a été éditée, développée par la seule société Open Digital Education, qui dispose ainsi d'informations privilégiées ;  
 - la région a méconnu le principe de bonne utilisation des deniers publics dès lors que la solution logicielle ONE et NEO n'a pas donné satisfaction et que l'offre proposée par le groupement momentané d'entreprises constitué des sociétés Open Digital Education et CGI France, et retenue dans le cadre de la précédente consultation, était plus élevée que celle proposée par la société Kosmos, à hauteur de 25,58 % ;  
 - la société Kosmos n'a pas eu le temps, entre le 28 juillet et le 30 septembre 2022, soit pendant les congés annuels, pour prendre connaissance et maitriser la solution logicielle OPEN ENT NG, compte tenu en outre des réponses tardives à ses questions, de l'absence de réponse ou des réponses imprécises ; 
 - la société Kosmos a été lésée par ces manquements.   
 Par un mémoire en défense, enregistré le 20 octobre 2022, la région Hauts-de-France, conclut au rejet de la requête.  
 Elle fait valoir que : 
 - la société Kosmos est irrecevable à agir sur le fondement de l'article L. 551-1 du code de justice administrative dès lors que son activité ne correspond pas à l'objet du marché et que le fait pour elle de ne pas avoir présenté d'offre ne résulte donc pas des manquements qu'elle invoque ;  
 - il n'existe aucune confusion entre, d'une part ONE et NEO, solution logicielle propriétaire, qui ne peut être mise en œuvre que par la société Open Digital Education, et d'autre part OPEN ENT NG, solution logicielle libre, qui peut être mise en œuvre par tout intégrateur de logiciel libre ; la société ONE et NEO n'a donc pas été favorisée pour l'attribution du marché en cause ;  
 - afin de pouvoir assurer la continuité du service public, la région poursuivra l'exécution de l'accord-cadre conclu le 3 mai 2019 jusqu'au 1er juin 2023, en application des stipulations de l'article 1.4 du cahier des clauses particulières ;  
 - le délai de réponse aux questions, fixé à six jours au plus tard avant la date de remise des plis par l'article 8.1 du règlement de la consultation, a été respecté par la région, qui a répondu à chacune des 22 questions posées par la société Kosmos ; le CCTP définit clairement le besoin du pouvoir adjudicateur ; les questions posées, relatives au mode de fonctionnement d'une solution logicielle libre et à son mode de développement communautaire via une forge, sont révélatrices de la méconnaissance par la société Kosmos de ce fonctionnement, dès lors en particulier que le propre d'une solution logicielle libre est que la documentation est accessible par tous et gratuitement ;  
 - le délai de remise des offres a été reportée au 4 novembre 2022 ; le délai laissé aux entreprises est justifié pour permettre une analyse des offres, l'attribution de l'accord-cadre et l'opérationnalité de la plateforme avant le 1er juin 2023 ;  
 - les obligations de publicité et de mise en concurrence ayant été respectées, le moyen tiré de la mauvaise utilisation des deniers publics est inopérant.  
 Vu les autres pièces du dossier.  
 Vu : 
 - le code de la commande publique 
 - le code de justice administrative.  
 Le président du tribunal a désigné M. Robbe, vice-président, pour statuer sur les demandes de référé.  
 Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.  
 Au cours de l'audience publique qui s'est tenue le 21 octobre 2022 à 9h30, en présence de Mme Benkhedim, greffière, M. Robbe, juge des référés, a lu son rapport et entendu : 
 - les observations de Me Oillic, représentant la société Kosmos, qui reprend les conclusions et moyens de la requête ; 
 - les observations de Mme A, représentant la région Hauts-de-France, qui reprend les conclusions et arguments du mémoire en défense.  
 La clôture de l'instruction a été prononcée à l'issue de l'audience. 
 Une note en délibéré présentée pour la société Kosmos, représentée par Me Oillic, a été enregistrée le 25 octobre 2022. 
 Considérant ce qui suit : 
 1. Par un avis d'appel public à la concurrence adressé à la publication le 28 juillet 2022, et trois avis rectificatifs publiés les 16 et 29 septembre 2022 et le 13 octobre 2022, la région Hauts-de-France, agissant au nom et pour le compte d'un groupement de commande dont elle est le coordonnateur, a lancé une consultation en vue de l'attribution d'un accord-cadre à bons de commande ayant pour objet la mise en œuvre, l'exploitation, la maintenance et l'hébergement de la solution sous licence libre OPEN ENT NG à destination des élèves du territoire de la région. La date de remise des offres a, en application du troisième avis rectificatif, été reportée au 4 novembre 2022. La société Kosmos demande au juge des référés, statuant sur le fondement de l'article L. 551-1 du code de justice administrative, d'annuler cette procédure.  
 2. Aux termes de l'article L. 551-1 du code de justice administrative : " Le président du tribunal administratif, ou le magistrat qu'il délègue, peut être saisi en cas de manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation par les pouvoirs adjudicateurs de contrats administratifs ayant pour objet l'exécution de travaux, la livraison de fournitures ou la prestation de services, avec une contrepartie économique constituée par un prix ou un droit d'exploitation, la délégation d'un service public ou la sélection d'un actionnaire opérateur économique d'une société d'économie mixte à opération unique () ". Aux termes de l'article L. 551-2 du même code : " I.-Le juge peut ordonner à l'auteur du manquement de se conformer à ses obligations et suspendre l'exécution de toute décision qui se rapporte à la passation du contrat, sauf s'il estime, en considération de l'ensemble des intérêts susceptibles d'être lésés et notamment de l'intérêt public, que les conséquences négatives de ces mesures pourraient l'emporter sur leurs avantages. / Il peut, en outre, annuler les décisions qui se rapportent à la passation du contrat et supprimer les clauses ou prescriptions destinées à figurer dans le contrat et qui méconnaissent lesdites obligations ". Aux termes de l'article L. 551-10 de ce code : " Les personnes habilitées à engager les recours prévus aux articles L. 551-1 et L. 551-5 sont celles qui ont un intérêt à conclure le contrat et qui sont susceptibles d'être lésées par le manquement invoqué () ". 
 3. Toute personne est recevable à agir, sur le fondement des dispositions ci-dessus reproduites de l'article L. 551-1 du code de justice administrative, lorsqu'elle a vocation, compte tenu de son domaine d'activité, à exécuter le contrat, y compris lorsqu'elle n'a pas présenté de candidature ou d'offre si elle en a été dissuadée par les manquements aux obligations de publicité et de mise en concurrence qu'elle invoque. Il appartient dans tous les cas au juge du référé précontractuel de rechercher si l'entreprise qui le saisit se prévaut de manquements qui, eu égard à leur portée et au stade de la procédure auquel ils se rapportent, sont susceptibles de l'avoir lésée ou risquent de la léser, fût-ce de façon indirecte en avantageant une entreprise concurrente. 
 4. Il est constant que la société Kosmos n'a pas présenté d'offre. Il s'ensuit que si elle a bien vocation, en sa qualité de société spécialisée dans la mise en œuvre de solutions numériques pour les établissements d'enseignement, à exécuter le contrat en cause, elle n'est en revanche recevable à agir sur le fondement de l'article L. 551-1 du code de justice administrative que si elle en a été dissuadée par l'un au moins des manquements aux obligations de publicité et de mise en concurrence qu'elle invoque. 
 Sur les moyens tirés des manquements au principe de transparence des procédures :  
 En ce qui concerne le moyen tiré de la poursuite de l'exécution de l'accord-cadre conclu le 3 mai 2019 après la date de sa résiliation :  
 5. Par un jugement n° 1905397 du 3 juin 2022, le tribunal administratif de Lille a, à la demande de la société Kosmos, prononcé la résiliation à compter du 5 décembre 2022 de l'accord-cadre actuellement en cours d'exécution et ayant un objet similaire à celui en cause, conclu le 3 mai 2019 entre la région Hauts-de-France et le groupement d'entreprises constitué des sociétés Open Digital Education et CGI France. La région Hauts-de-France confirme qu'elle poursuivra avec son attributaire l'exécution de cet accord-cadre jusqu'au 1er juin 2023. Cependant, et contrairement à ce que soutient la société requérante, la poursuite de l'exécution de cet accord-cadre en dépit de sa résiliation prononcée par le juge administratif ne révèle pas, par elle-même, que la société Open Digital Education aurait été favorisée pour l'attribution de l'accord-cadre objet de la procédure d'attribution en litige, et il n'en résulte donc pas que la société Kosmos aurait, dans cette mesure, été dissuadée de présenter une offre.  
 En ce qui concerne le moyen tiré du caractère incomplet, ambigu, imprécis et contradictoire du document de consultation des entreprises : 
 6. Aux termes de l'article R. 2132-1 du code de la commande publique : " Les documents de la consultation sont l'ensemble des documents fournis par l'acheteur ou auxquels il se réfère afin de définir son besoin et de décrire les modalités de la procédure de passation, y compris l'avis d'appel à la concurrence. Les informations fournies sont suffisamment précises pour permettre aux opérateurs économiques de déterminer la nature et l'étendue du besoin et de décider de demander ou non à participer à la procédure. " 
 7. La société Kosmos soutient que, en raison du caractère incomplet, ambigu, imprécis et contradictoire du document de consultation des entreprises, elle été conduite à poser des questions à la région Hauts-de-France. Il résulte de l'instruction que 22 des 23 questions posées à la région Hauts-de-France l'ont été par la seule société Kosmos.  
 8. L'accord-cadre à attribuer a pour objet, ainsi qu'il a déjà été indiqué au point 1, la mise en œuvre, l'exploitation, la maintenance et l'hébergement de la solution logicielle OPEN ENT NG, laquelle, eu égard à son caractère de logiciel libre, était librement et gratuitement accessible et modifiable par l'ensemble des entreprises spécialisées dans la réalisation d'espaces numériques de travail à destination des établissements d'enseignement qui étaient ainsi toutes à même de l'adapter aux besoins de la collectivité et de présenter une offre indiquant les modalités de cette adaptation. Les principales fonctionnalités et applications attendues par la région Hauts-de-France ont été précisées dans le cahier des clauses techniques particulières.  
 9. Or, la société Kosmos n'établit pas que les éléments de réponse aux 22 questions qu'elle a posées à la région, la plupart relatives au fonctionnement de cette solution logicielle, auraient été nécessaires pour elle à la présentation d'une offre adaptée à l'objet de l'accord-cadre, tel qu'il a été rappelé au point précédent, et que ces éléments ne pouvaient pas aisément et rapidement être obtenus au moyen de la documentation de ce logiciel, faisant elle-même l'objet d'un libre accès gratuit et ouvert à tous. En particulier, par sa question n°1, la société Kosmos a demandé à la région Hauts-de-France de lui indiquer, en vue de la construction de l'environnement numérique de travail (ENT) des établissements de la région, quels sont les modules et " repository " qui leurs sont associés (dont l'assemblage permet de reconstituer le logiciel) sur chacune des deux forges logicielles (la forge correspondant au système de gestion et de maintenance collaborative du logiciel, à partir duquel le logiciel libre est mis à disposition du public). Par sa question n° 6, la société Kosmos a demandé la nature du lien entre les modules et les " repository ". Cependant, la société Kosmos ne soutient pas que le schéma d'assemblage de la solution logicielle OPEN ENT NG n'aurait pas été mis à disposition, alors que tel est en principe le cas s'agissant d'un logiciel libre, et donc ne justifie pas de l'impossibilité pour elle de procéder à l'assemblage de ces modules et " repository ". De même, par sa question n° 8, la société Kosmos a demandé quelles sont les différences entre les solutions logicielles ONE et NEO et OPEN ENT NG, alors que le marché porte exclusivement sur la mise en œuvre, l'exploitation, la maintenance et l'hébergement de cette seconde solution, la réponse à cette question n'apparaissant donc pas nécessaire à la présentation d'une offre. Ainsi, il ne résulte pas de l'instruction que les questions posées par la société Kosmos auraient permis de remédier au caractère selon elle incomplet, ambigu, imprécis et contradictoire du document de consultation des entreprises, et que la société Kosmos aurait été dissuadée de présenter une offre en raison des réponses insuffisantes, tardives ou de l'absence de réponse à ces questions.  
 Sur les moyens tirés des manquements aux principes d'égalité de traitement des candidats et de liberté d'accès à la commande : 
 10. La référence à la solution logicielle OPEN ENT NG ne peut être regardée ni comme ayant pour effet de favoriser la société Open Digital Education, qui a participé à sa conception, ni comme ayant pour effet de dissuader la société requérante qui, tout en ayant entrepris d'éditer et de développer ses propres solutions logicielles, est spécialisée dans l'installation d'espaces numériques de travail à destination des établissements d'enseignement et dispose ainsi des compétences requises pour adapter le logiciel libre OPEN ENT NG aux besoins de la région Hauts-de-France.  
 Sur le moyen tiré du manquement au principe de bonne utilisation des deniers publics :  
 11. Il résulte de l'article L. 3 du code de la commande publique que les principes de liberté d'accès et de transparence des procédures, qui misent en œuvre par les acheteurs et les autorités concédantes, permettent d'assurer l'efficacité de la commande publique et la bonne utilisation des deniers publics. 
 12. A l'appui de son moyen tiré du manquement au principe de bonne utilisation des deniers publics, la société Kosmos soutient que la solution logicielle ONE et NEO n'a pas donné satisfaction et que l'offre proposée par le groupement momentané d'entreprises constitué des sociétés Open Digital Education et CGI France, et retenue dans le cadre de la précédente consultation, était plus élevée que celle proposée par la société Kosmos, à hauteur de 25,58 %. Cependant, l'accord-cadre en litige ne porte sur la mise en œuvre, l'exploitation, la maintenance et l'hébergement de la solution logicielle OPEN ENT NG, et non de la solution logicielle ONE et NEO, et la différence de montant alléguée est relative à un autre accord-cadre. Les éléments avancés par la société ne suffisent donc pas à établir une mauvaise utilisation des deniers publics. D'ailleurs, le manquement allégué ne peut, eu égard à sa teneur, être regardé comme ayant eu pour effet de dissuader la société Kosmos de présenter une offre. Et en tout état de cause, ce manquement n'est pas susceptible de l'avoir lésée ni ne risque de la léser. 
 Sur le moyen tiré du caractère insuffisant du délai de remise des offres :  
 13. Aux termes de l'article R. 2151-1 du code de la commande publique : " L'acheteur fixe les délais de réception des offres en tenant compte de la complexité du marché et du temps nécessaire aux opérateurs économiques pour préparer leur offre ".  
 14. Par un avis rectificatif publié 13 octobre 2022, la région Hauts-de-France a reporté au 4 novembre 2022 la date de remise des offres, initialement fixée au 26 septembre 2022. Le société Kosmos n'est ainsi pas fondée à se prévaloir, à l'appui de son moyen tiré de l'insuffisance du délai de remise des offres, de ce que celui-ci aurait couru pendant les congés annuels. Compte tenu de ce qui a été indiqué au point 9, elle n'est pas davantage fondée à se prévaloir, à l'appui de ce même moyen, de ce qu'elle aurait été entravée par les délais avec lesquels la région a répondu à ses questions, ou par l'absence de réponse, ou par des réponses imprécises. Le manquement allégué relatif au délai de remise des offres ne peut donc être regardé comme ayant dissuadé la société Kosmos de présenter une offre.  
 15. Il résulte de tout ce qui précède que la société Kosmos ne peut être regardée comme ayant été dissuadée de proposer une offre en raison des manquements aux obligations de publicité et de mise en concurrence qu'elle invoque. Dans ces conditions, elle ne justifie pas d'un intérêt lui donnant qualité pour agir et n'est donc pas recevable à demander, sur le fondement des dispositions de l'article L. 551-1 du code de justice administrative, l'annulation de la procédure d'attribution en litige. Ses conclusions présentées au titre de l'article L. 551-1 du code de justice administrative doivent, par suite, être rejetées, ainsi consécutivement que celles tendant au paiement d'une somme d'argent en application de l'article L. 761-1 du même code. 
 O R D O N N E : 
 Article 1er : La requête de la société Kosmos est rejetée.  
 Article 2 : La présente ordonnance sera notifiée à la société Kosmos et à la région Hauts-de-France.   
 Fait à Lille, le 16 novembre 2022. 
 Le juge des référés, 
 signé 
 J ROBBE 
 La République mande et ordonne au préfet du Nord en ce qui le concerne et à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun, contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente ordonnance. 
 Pour expédition conforme, 
 Le greffier, 
   
 N°2207593