TA75 · 3e Section - 2e Chambre — 8 février 2024

Vu la procédure suivante : 
 Par une requête, enregistrée le 13 avril 2022, la société JFDH Interim, représentée par Me Boulard, demande au tribunal : 
 1°) d'annuler la décision du 15 octobre 2021 par laquelle le préfet de la région Ile-de-France, préfet de Paris (directeur régional et interdépartemental de l'économie, de l'emploi, du travail et des solidarités d'Ile-de-France) lui a demandé le remboursement d'une somme trop-perçue de 5 651,4 euros au titre au titre de l'allocation d'activité partielle, ainsi que la décision implicite de rejet de son recours hiérarchique ; 
 2°) de mettre à la charge de l'Etat, une somme de 3 000 euros en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. 
 La société requérante soutient que : 
 - la décision attaquée est entachée d'erreur d'appréciation dès lors que le salaire des intérimaires au 1er mars 2020 correspond bien à la rémunération antérieure prévue par l'article L. 5122-1-II du code du travail, la société ayant augmenté ses sept salariés intérimaires antérieurement à la mise en place de l'activité partielle en exécution d'une obligation contractuelle et légale ;  
 - elle est entachée d'erreur d'appréciation dès lors que, d'une part, l'une des salariés permanentes de l'entreprises pouvait bénéficier de la mise en activité partielle pendant le mois de juin 2020 du fait de la fermeture des écoles, d'autre part, des circonstances exceptionnelles liées à des intempéries justifiaient qu'elle ait recours au dispositif d'activité partielle sur le mois de février 2021.  
 Par un mémoire en défense, enregistré le 30 mai 2022, le directeur régional et interdépartemental de l'économie, de l'emploi, du travail et des solidarités (préfet de la région Ile-de-France, préfet de Paris) conclut au rejet de la requête. 
 Il soutient que les moyens soulevés par la requérante ne sont pas fondés. 
 Vu les pièces des dossiers. 
 Vu : 
 - le code du travail ; 
 - le code de justice administrative. 
 Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience. 
 Ont été entendus au cours de l'audience publique : 
 - le rapport de Mme Guglielmetti, 
 - les conclusions de Mme Castéra, rapporteure publique, 
 - et les observations de Me Boulard, représentant la société JFDH Interim. 
 Considérant ce qui suit : 
 1. Le 6 avril 2020, la société JFDH Interim a sollicité une autorisation préalable de mise en activité partielle pour quarante-cinq salariés de son établissement sur la période du 17 mars au 31 août 2020. Le 12 février 2021, elle a sollicité une autorisation préalable de mise en activité partielle pour 63 salariés sur la période du 10 au 12 février 2021. Ces demandes ont été validées tacitement par la plateforme SI APART les 8 avril 2020 et 1er mars 2021. Le 6 juillet 2021, la direction régionale et interdépartementale de l'économie, de l'emploi, du travail et des solidarités d'Ile-de-France (DRIEETS) a procédé à un contrôle sur pièces de la société. Par une décision du 15 octobre 2021, le préfet de la région Ile-de-France, préfet de Paris (DRIEETS) a demandé la mise en recouvrement d'une somme trop perçue de 5 651, 54 euros en raison de l'augmentation indue des salaires de sept salariés intervenue quinze jours avant leur placement en activité partielle et du recours au dispositif d'activité partielle en dehors des périodes de fermeture administrative de l'établissement pour un salarié en juin 2020 et pour soixante-trois salariés en février 2021. La société demande l'annulation de cette décision.  
 Sur les conclusions à fin d'annulation : 
 2. En premier lieu, aux termes de l'article L. 5122-1 du code du travail : " I.- Les salariés sont placés en position d'activité partielle, après autorisation expresse ou implicite de l'autorité administrative, s'ils subissent une perte de rémunération imputable : -soit à la fermeture temporaire de leur établissement ou partie d'établissement ; -soit à la réduction de l'horaire de travail pratiqué dans l'établissement ou partie d'établissement en deçà de la durée légale de travail.  En cas de réduction collective de l'horaire de travail, les salariés peuvent être placés en position d'activité partielle individuellement et alternativement. II.-Les salariés reçoivent une indemnité horaire, versée par leur employeur, correspondant à une part de leur rémunération antérieure dont le pourcentage est fixé par décret en Conseil d'Etat. L'employeur perçoit une allocation financée conjointement par l'Etat et l'organisme gestionnaire du régime d'assurance chômage. Une convention conclue entre l'Etat et cet organisme détermine les modalités de financement de cette allocation. Le contrat de travail des salariés placés en activité partielle est suspendu pendant les périodes où ils ne sont pas en activité. () ". Aux termes de l'article R. 5122-12 du même code : " Le taux horaire de l'allocation d'activité partielle versée à l'employeur correspond, pour chaque salarié autorisé à être placé en activité partielle, à un pourcentage de la rémunération horaire antérieure brute () ". Aux termes du 3e alinéa de l'article R. 5122-18 de ce code: " () Pour les salariés qui bénéficient d'éléments de rémunération variables ou versés selon une périodicité non mensuelle, le salaire de référence servant au calcul de l'indemnité et de l'allocation d'activité partielle tient compte de la moyenne de ces éléments de rémunération perçus au cours des douze mois civils, ou sur la totalité des mois travaillés si le salarié a travaillé moins de douze mois civils, précédant le premier jour de placement en activité partielle de l'entreprise. () ".  
 3. Il résulte des dispositions précitées que la rémunération de référence à prendre en compte lors de la demande de mise en activité partielle pour la période allant du 17 mars 2020 au 30 avril 2020 effectuée par la société pour les sept salariés dont elle a augmenté la rémunération horaire au 1er mars 2020, est celle qui leur a été effectivement versée avant le mois de mars 2020. Il s'ensuit que l'augmentation du taux horaire des sept salariés au 1er mars 2020, soit quelque quinze jours avant la demande de mise en activité partielle, ne pouvait pas être légalement prise en compte pour le calcul de l'allocation d'activité partielle. Au surplus, il n'est pas allégué ni établi que cette augmentation figurerait dans les contrats de travail des salariés concernés signés avec l'entreprise utilisatrice, la société Paris-Ouest constructions, et il ressort de l'accord-cadre produit à l'instance, qui liait depuis le 1er mars 2019 la société JFDH Interim à la société Paris-Ouest Constructions auprès de laquelle elle mettait à disposition des salariés intérimaires, que celui-ci s'achevait le 28 février 2020. Enfin, la société requérante ne peut utilement se prévaloir du principe selon lequel l'intérimaire ne peut pas percevoir un salaire inférieur à celui d'un salarié permanent de l'entreprise effectuant les mêmes missions et ayant une qualification équivalente, dès lors que seules les dispositions du code du travail précitées relatives au dispositif d'activité partielle s'appliquent. La décision relative au remboursement de la somme trop perçue concernant les sept salariés dont le taux horaire a été augmenté au 1er mars 2020 n'est donc entachée d'aucune erreur d'appréciation. 
 4. En deuxième lieu, aux termes de l'article 20 de la loi n°2020-473 du 25 avril 2020 de finances rectificative pour 2020 : " I. - Sont placés en position d'activité partielle les salariés de droit privé se trouvant dans l'impossibilité de continuer à travailler pour l'un des motifs suivants : () le salarié est parent d'un enfant de moins de seize ans ou d'une personne en situation de handicap faisant l'objet d'une mesure d'isolement, d'éviction ou de maintien à domicile () ". 
 5. La société requérante soutient que sa demande de mise en activité partielle pour l'une de ses salariés permanentes, Mme A, sur la période du mois de juin 2020 est justifiée dès lors que celle-ci se trouvait dans l'impossibilité de travailler du fait de la fermeture de l'école de son enfant. Toutefois, la pièce qu'elle produit, qui ne comporte aucun élément sur la date de fermeture de l'établissement et qui se borne à indiquer que l'ensemble des élèves pouvaient revenir à l'école le 22 juin 2020, ne permet pas d'établir que l'enfant de Mme A ne pouvait être accueilli par son établissement scolaire. En outre, il n'est ni allégué ni établi, que Mme A, salariée permanente assistante de production, n'aurait pu exercer ses taches en télétravail. Ainsi la société requérante n'est-elle pas fondée à soutenir que Mme A pouvait bénéficier de l'activité partielle sur la période du mois de juin 2020. Par suite, la décision relative au remboursement de la somme trop perçue concernant cette salariée n'est pas entachée d'erreur d'appréciation. 
 6. Aux termes de l'article R. 5122-1 du code du travail : " L'employeur peut placer ses salariés en position d'activité partielle lorsque l'entreprise est contrainte de réduire ou de suspendre temporairement son activité pour l'un des motifs suivants:1° La conjoncture économique ; 2° Des difficultés d'approvisionnement en matières premières ou en énergie ; 3° Un sinistre ou des intempéries de caractère exceptionnel ; 4° La transformation, restructuration ou modernisation de l'entreprise ; 5° Toute autre circonstance de caractère exceptionnel. " 
 7. Si la société JFDH Interim soutient que sa demande de mise en activité partielle pour soixante-trois salariés sur la période du 10 au 12 février 2021 du fait des chutes de neige et des températures négatives qui ont interrompu ses chantiers de travaux serait fondée sur un sinistre ou des intempéries de caractère exceptionnel au sens du 3° de l'article R. 5122-1 du code du travail précité, elle n'établit pas le caractère exceptionnel de ces intempéries. Ainsi, la société n'est pas fondée à soutenir qu'elle pouvait placer ses salariés en activité partielle sur la période précitée du mois de février 2021. Le moyen tiré de l'erreur d'appréciation doit être également écarté. 
 8. Il résulte de tout ce qui précède que la requête de la société JFDH Interim doit être rejetée, y compris les conclusions présentées sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. 
 D E C I D E : 
 Article 1er : La requête de la société JFDH Interim est rejetée.  
 Article 2 : Le présent jugement sera notifié à la société JFDH Interim et à la ministre du travail, de la santé et des solidarités. 
 Copie en sera adressée, pour information, au directeur régional et interdépartemental de l'économie, de l'emploi, du travail et des solidarités d'Ile-de-France. 
 Délibéré après l'audience du 25 janvier 2024, à laquelle siégeaient : 
 Mme Salzmann, présidente, 
 Mme Armoët, première conseillère,  
 Mme Guglielmetti, conseillère. 
 Rendu public par mise à disposition au greffe le 8 février 2024.  
 La rapporteure, 
 S. GUGLIELMETTI 
 La présidente, 
 M. SALZMANNLa greffière, 
 P. TARDY-PANIT 
 La République mande et ordonne à la ministre du travail, de la santé et des solidarités en ce qui la concerne et à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun, contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution du présent jugement.   
 N°2208696