TA13 · Tribunal Administratif de Marseille — 28 novembre 2022

Vu la procédure suivante : 
 Par une requête, enregistrée le 21 novembre 2022, Mme C B, représentée par Me Lê, demande au juge des référés : 
 1°) d'ordonner, sur le fondement des dispositions de l'article L. 521-1 du code de justice administrative, la suspension de la décision du 17 octobre 2022 par laquelle la directrice de l'Etablissement hospitalier pour personnes âgées dépendantes (EHPAD) d'Istres l'a suspendue de ses fonctions sans rémunération à compter du même jour jusqu'à production d'un justificatif de vaccination ou de contre-indication à la vaccination ;  
 2°) d'enjoindre à la directrice de l'EHPAD d'Istres de la réintégrer dans un délai de 8 jours à compter de la notification de la décision à intervenir ; 
 3°) de mettre à la charge de l'EHPAD d'Istres une somme de 1 800 euros en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.  
 Elle soutient que :  
 - la condition d'urgence est remplie, en ce que la décision en litige la prive de son traitement la plaçant ainsi dans une situation de grande précarité ;  
 - il existe des moyens propres à créer, en l'état de l'instruction, un doute sérieux quant à la légalité de la décision attaquée : 
 * la décision n'est pas motivée ;  
 * elle méconnaît le principe d'égalité ; 
 * elle porte atteinte au statut général de la fonction publique faute de saisine préalable du conseil supérieur de la fonction publique. 
 Vu : 
 - les autres pièces du dossier ; 
 - la requête enregistrée le 21 novembre 2022 sous le n° 2209711 par laquelle Mme B demande l'annulation de la décision attaquée. 
 Vu : 
 - la loi n°83-634 du 13 juillet 1983 ; 
 - la loi n° 86-33 du 9 janvier 1986 ; 
 - la loi n° 2021-1040 du 5 août 2021 ; 
 - le décret n° 2021-699 du 1er juin 2021 ; 
 - le décret n° 2021-1059 du 7 août 2021 ; 
 - le code de justice administrative. 
 La présidente du tribunal a désigné M. A pour statuer sur les demandes de référé. 
 Considérant ce qui suit :  
 1. Mme B, aide-soignante de l'EHPAD d'Istres, demande la suspension de la décision du 17 octobre 2022 par laquelle la directrice de cet établissement l'a suspendue de ses fonctions sans rémunération à compter de ce jour jusqu'à production d'un justificatif de vaccination ou de contre-indication à la vaccination.  
 2. Aux termes du premier alinéa de l'article L. 521-1 du code de justice administrative : " Quand une décision administrative, même de rejet, fait l'objet d'une requête en annulation ou en réformation, le juge des référés, saisi d'une demande en ce sens, peut ordonner la suspension de l'exécution de cette décision, ou de certains de ses effets, lorsque l'urgence le justifie et qu'il est fait état d'un moyen propre à créer, en l'état de l'instruction, un doute sérieux quant à la légalité de la décision. " et aux termes de l'article L. 522-1 dudit code : " Le juge des référés statue au terme d'une procédure contradictoire écrite ou orale. Lorsqu'il lui est demandé de prononcer les mesures visées aux articles L. 521-1 et L. 521-2, de les modifier ou d'y mettre fin, il informe sans délai les parties de la date et de l'heure de l'audience publique () ". L'article L. 522-3 dudit code dispose : " Lorsque la demande ne présente pas un caractère d'urgence ou lorsqu'il apparaît manifeste, au vu de la demande, que celle-ci ne relève pas de la compétence de la juridiction administrative, qu'elle est irrecevable ou qu'elle est mal fondée, le juge des référés peut la rejeter par une ordonnance motivée sans qu'il y ait lieu d'appliquer les deux premiers alinéas de l'article L. 522-1. ". Enfin, aux termes du premier alinéa de l'article R. 522-1 du même code : " La requête visant au prononcé de mesures d'urgence doit () justifier de l'urgence de l'affaire. ".  
 3. Il résulte de ces dispositions que la condition d'urgence à laquelle est subordonné le prononcé d'une mesure de suspension doit être regardée comme remplie lorsque la décision contestée préjudicie de manière suffisamment grave et immédiate à un intérêt public, à la situation du requérant ou aux intérêts qu'il entend défendre. Il appartient au juge des référés, saisi d'une demande tendant à la suspension d'une telle décision, d'apprécier concrètement, compte-tenu des justifications fournies par le requérant, si les effets de celle-ci sur la situation de ce dernier ou le cas échéant, des personnes concernées, sont de nature à caractériser une urgence à la date à laquelle il statue justifiant que, sans attendre le jugement de la requête au fond, l'exécution de la décision soit suspendue.  
 4. Par ailleurs, aux termes de l'article 12 de la loi du 5 août 2021 relative à la gestion de la crise sanitaire : " I. - Doivent être vaccinés, sauf contre-indication médicale reconnue, contre la covid-19 : 1° Les personnes exerçant leur activité dans : a) Les établissements de santé mentionnés à l'article L. 6111-1 du code de la santé publique ainsi que les hôpitaux des armées mentionnés à l'article L. 6147-7 du même code ; () ". Aux termes de l'article 13 de la même loi : " () II. - Les personnes mentionnées au I de l'article 12 justifient avoir satisfait à l'obligation prévue au même I ou ne pas y être soumises auprès de leur employeur lorsqu'elles sont salariées ou agents publics. () V. - Les employeurs sont chargés de contrôler le respect de l'obligation prévue au I de l'article 12 par les personnes placées sous leur responsabilité. () ". Aux termes de l'article 14 de la même loi : " () B. - A compter du 15 septembre 2021, les personnes mentionnées au I de l'article 12 ne peuvent plus exercer leur activité si elles n'ont pas présenté les documents mentionnés au I de l'article 13 ou, à défaut, le justificatif de l'administration des doses de vaccins requises par le décret mentionné au II de l'article 12. () III. - Lorsque l'employeur constate qu'un agent public ne peut plus exercer son activité en application du I, il l'informe sans délai des conséquences qu'emporte cette interdiction d'exercer sur son emploi ainsi que des moyens de régulariser sa situation. L'agent public qui fait l'objet d'une interdiction d'exercer peut utiliser, avec l'accord de son employeur, des jours de congés payés. A défaut, il est suspendu de ses fonctions ou de son contrat de travail. La suspension mentionnée au premier alinéa du présent III, qui s'accompagne de l'interruption du versement de la rémunération, prend fin dès que l'agent public remplit les conditions nécessaires à l'exercice de son activité prévues au I. () ". Par ailleurs l'annexe 2 du décret du 7 aout 2021 susvisé dispose que : "  I. Les cas de contre-indication médicale faisant obstacle à la vaccination contre la covid-19 mentionnés à l'article 2-4 sont : " 1° Les contre-indications inscrites dans le résumé des caractéristiques du produit (RCP) : " - antécédent d'allergie documentée (avis allergologue) à un des composants du vaccin en particulier polyéthylène-glycols et par risque d'allergie croisée aux polysorbates ;  - réaction anaphylaxique au moins de grade 2 (atteinte au moins de 2 organes) à une première injection d'un vaccin contre le COVID posée après expertise allergologique ;  - personnes ayant déjà présenté des épisodes de syndrome de fuite capillaire (contre-indication commune au vaccin Vaxzevria et au vaccin Janssen). ()  II. Les cas de contre-indication médicale temporaire faisant obstacle à la vaccination contre la covid-19 mentionnés à l'article 2-4 sont : 1° Traitement par anticorps monoclonaux anti-SARS-CoV-2.  
 2° Myocardites ou péricardites survenues antérieurement à la vaccination et toujours évolutives. ". ".  
 5. L'article 12 de la loi du 5 août 2021 a défini le champ de l'obligation de vaccination contre la covid-19 en retenant, notamment, un critère géographique pour y inclure les personnes exerçant leur activité dans un certain nombre d'établissements, principalement les établissements de santé et des établissements sociaux et médico-sociaux, ainsi qu'un critère professionnel pour y inclure les professionnels de santé. Le législateur a ainsi entendu à la fois protéger les personnes accueillies par ces établissements qui présentent une vulnérabilité particulière au virus de la covid-19 et éviter la propagation du virus par les professionnels de la santé dans l'exercice de leur activité qui, par nature, peut les conduire à soigner des personnes vulnérables ou ayant de telles personnes dans leur entourage. 
 6. En sa qualité de professionnelle de santé, Mme B ne pouvait ignorer l'obligation vaccinale, résultant des dispositions précitées de la loi du 5 août 2021, publiée au journal officiel le 6 août 2021, qui donnait un délai de plusieurs semaines aux personnes concernées pour s'y conformer et qui a fait l'objet de nombreuses mesures d'informations. Il résulte de l'instruction que Mme B ne s'est pas conformée à l'obligation vaccinale et que par ailleurs elle ne justifie pas d'une contre-indication à la vaccination telle que prévue par l'annexe 2 du décret du 7 août 2021. Ainsi, en refusant de se soumettre à l'obligation vaccinale prévue par la loi, la requérante, qui se borne à soutenir qu'elle ne peut faire face à ses charges financières en l'absence de rémunération, s'est placée elle-même dans la situation d'urgence qu'elle invoque alors, au surplus, que la lutte contre l'épidémie de covid-19 justifie la poursuite de l'exécution de la suspension de Mme B de ses fonctions au sein de l'EHPAD d'Istres aux fins de protection générale et impérieuse de la santé publique dans cet établissement de santé. Il s'ensuit que la condition d'urgence requise par les dispositions précitées de l'article L.521-1 du code de justice administrative n'est pas, en l'espèce, caractérisée à la date de la présente ordonnance.  
 7. Il y a lieu, par suite, de rejeter la requête de Mme B selon la procédure prévue par les dispositions précitées de l'article L. 522-3 du code de justice administratives, y compris ses conclusions à fin d'injonction et celles au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. 
 O R D O N N E : 
 Article 1er : La requête de Mme B est rejetée. 
 Article 2 : La présente ordonnance sera notifiée à Mme C B. 
 Fait à Marseille, le 28 novembre 2022.  
 La juge des référés, 
 signé 
 G. A 
 La République mande et ordonne au ministre des solidarités et de la santé en ce qui le concerne ou à tous huissiers de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision. 
 Pour expédition conforme, 
 Pour le greffier en chef, 
 La greffière