TA95 · 3ème Chambre — 6 avril 2023

Vu la procédure suivante : 
 Par une ordonnance n° 2016999 du 27 juillet 2022, le président du tribunal administratif de Paris a transmis au tribunal administratif de Cergy-Pontoise, en application des articles R. 312-11 et R. 351-3 du code de justice administrative, le dossier de la requête déférée par le préfet de Paris, préfet de la région Ile-de-France, enregistrée le 16 octobre 2020. 
 Par ce déféré et un mémoire, enregistré le 29 janvier 2021, le préfet de Paris, préfet de la région Ile-de-France, demande au tribunal d'annuler le marché public conclu le 28 septembre 2020 par le syndicat mixte central de traitement des ordures ménagères (SYCTOM) avec la société Issy Urbaser Energie pour l'exploitation du centre Isséane, situé à Issy-Les-Moulineaux, de tri des collectes sélectives. 
 Il soutient que le SYCTOM a commis un manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence :  
 - en méconnaissant les dispositions de l'article R. 2122-1 du code de la commande publique ; 
 - en acceptant de la société attributaire une offre inacceptable ; 
 - en méconnaissant les dispositions de l'article L. 2113-10 du code de la commande publique. 
 Par deux mémoires en défense, enregistrés le 6 janvier 2021 et le 7 mai 2021, le SYCTOM conclut au rejet de la requête. 
 Il fait valoir, à titre principal, que les moyens soulevés par le préfet ne sont pas fondés et sollicite, à titre subsidiaire, la substitution des dispositions de l'article R. 2122-3 du code de la commande publique aux dispositions de l'article R. 2122-1 du même code. 
 La procédure a été communiquée à la société Issy Urbaser Energie, attributaire du marché litigieux, qui n'a pas produit de mémoire. 
 Par une ordonnance du 13 février 2023, la clôture d'instruction a été fixée au 1er mars 2023. 
 Vu les autres pièces du dossier. 
 Vu : 
 - le code de la commande publique ; 
 - le code de justice administrative. 
 Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience. 
 Ont été entendus au cours de l'audience publique : 
 - le rapport de Mme Gay-Heuzey, conseillère, 
 - et les conclusions de M. Gabarda, rapporteur public. 
 Considérant ce qui suit : 
 1. Par une délibération n° B 3625 du 19 juin 2020, le syndicat mixte central de traitement des ordures ménagères (SYCTOM) a autorisé son président à lancer une procédure de consultation sans publicité ni mise en concurrence pour l'attribution à la société Issy Urbaser Energie du marché relatif à l'exploitation du centre Isséane, situé à Issy-Les-Moulineaux (Hauts-de-Seine), de tri des collectes sélectives. Par un acte d'engagement du 28 septembre 2020, le SYCTOM a effectivement attribué ce marché, sans publicité ni mise en concurrence en application des dispositions de l'article R. 2122-1 du code de la commande publique, à la société Issy Urbaser Energie pour un montant de 5 218 756,60 euros hors taxe (HT) pour une tranche ferme de sept mois, deux tranches optionnelles de deux mois et une tranche optionnelle d'un mois. Par le présent déféré, le préfet de Paris, préfet de la région Ile-de-France, demande au tribunal d'annuler ce marché. 
 Sur la validité du contrat : 
 2. Indépendamment des actions dont disposent les parties à un contrat administratif et des actions ouvertes devant le juge de l'excès de pouvoir contre les clauses réglementaires d'un contrat ou devant le juge du référé contractuel sur le fondement des articles L. 551-13 et suivants du code de justice administrative tout tiers à un contrat administratif susceptible d'être lésé dans ses intérêts de façon suffisamment directe et certaine par sa passation ou ses clauses est recevable à former devant le juge du contrat un recours de pleine juridiction contestant la validité du contrat ou de certaines de ses clauses non réglementaires qui en sont divisibles. Cette action devant le juge du contrat est également ouverte aux membres de l'organe délibérant de la collectivité territoriale ou du groupement de collectivités territoriales concerné ainsi qu'au représentant de l'Etat dans le département dans l'exercice du contrôle de légalité. Le représentant de l'Etat dans le département et les membres de l'organe délibérant de la collectivité territoriale ou du groupement de collectivités territoriales concerné, compte tenu des intérêts dont ils ont la charge, peuvent invoquer tout moyen à l'appui du recours ainsi défini. 
 3. En premier lieu, aux termes de l'article R. 2122-1 du code de la commande publique " L'acheteur peut passer un marché sans publicité ni mise en concurrence préalables lorsqu'une urgence impérieuse résultant de circonstances extérieures et qu'il ne pouvait pas prévoir ne permet pas de respecter les délais minimaux exigés par les procédures formalisées. / Tel est notamment le cas des marchés rendus nécessaires pour l'exécution d'office, en urgence, des travaux mentionnés aux articles L. 1311-4, L. 1331-24, L. 1331-26-1, L. 1331-28, L. 1331-29 et L. 1334-2 du code de la santé publique et des articles L. 123-3, L. 129-2, L. 129-3, L. 511-2 et L. 511-3 du code de la construction et de l'habitation ainsi que des marchés passés pour faire face à des dangers sanitaires définis aux 1° et 2° de l'article L. 201-1 du code rural et de la pêche maritime. / Le marché est limité aux prestations strictement nécessaires pour faire face à la situation d'urgence. "  
 4. Le SYCTOM soutient que la situation d'urgence impérieuse est caractérisée dès lors qu'il ne pouvait anticiper que la procédure de consultation engagée pour la conclusion de ce marché serait infructueuse, que l'entreprise titulaire du marché refuserait de conclure un avenant de prolongation pour lui permettre de redéfinir ses besoins et que la situation sanitaire et les confinements qui en ont résulté ne lui permettraient pas de respecter les délais minimaux exigés par les procédures formalisées, alors en outre que la procédure d'appel d'offre d'urgence simple aurait avantagé certains candidats et entraîné des demandes de report qui auraient retardé le projet, tout comme la procédure d'appel d'offre classique. Il résulte toutefois de l'instruction que l'avis d'appel à la concurrence pour le renouvellement du marché en litige, dont le groupement TSI était titulaire depuis le 26 juillet 2006, n'a été passé que le 6 mars 2019 alors qu'il expirait le 17 septembre 2019, avant la crise sanitaire. Ainsi, et alors même que le groupement TSI avait refusé de prolonger son exploitation du marché litigieux jusqu'au 30 juin 2021, après avoir accepté un premier prolongement jusqu'au 30 septembre 2020, le SYCTOM, qui a mal anticipé le calendrier procédural nécessaire au renouvellement du marché, n'est pas fondé à soutenir que la situation d'urgence impérieuse alléguée aurait résulté de circonstances extérieures à sa propre turpitude. En tout état de cause, quand bien même la situation d'urgence impérieuse serait caractérisée au sens des dispositions précitées, l'utilisation de la procédure de passation dérogatoire litigieuse aurait dû être limitée aux prestations strictement nécessaires pour faire face à ladite urgence et ne justifiait pas la durée ferme de sept mois du présent marché, augmentée de deux tranches optionnelles de deux mois et d'une tranche optionnelle d'un mois. Par suite, le préfet est fondé à soutenir que le SYCTOM a méconnu les dispositions précitées en attribuant le marché litigieux au terme de cette procédure sans mise en concurrence ni publicité préalables. 
 5. En deuxième lieu, aux termes de l'article R. 2122-3 du code de la commande publique : " L'acheteur peut passer un marché sans publicité ni mise en concurrence préalables lorsque les travaux, fournitures ou services ne peuvent être fournis que par un opérateur économique déterminé, pour l'une des raisons suivantes : () 2° Des raisons techniques. Tel est notamment le cas lors de l'acquisition ou de la location d'une partie minoritaire et indissociable d'un immeuble à construire assortie de travaux répondant aux besoins de l'acheteur qui ne peuvent être réalisés par un autre opérateur économique que celui en charge des travaux de réalisation de la partie principale de l'immeuble à construire ; () ". 
 6. En l'espèce, en sollicitant une substitution de base légale, le SYCTOM doit être regardé comme demandant, à titre subsidiaire, que la procédure de recours à un marché sans publicité ni mise en concurrence préalable pour des raisons techniques justifiant le recours à un prestataire déterminé, prévue par les dispositions précitées de l'article R. 2122-3 du code de la commande publique, soit substituée à celle d'urgence impérieuse initialement retenue. A cette fin, le SYCTOM soutient que le site Isséane, sur lequel est installée l'unité de valorisation énergétique dont l'exploitation et la maintenance sont confiées à la société Issy Urbaser Energie pour une durée de huit ans à compter de juin 2019, ainsi que le centre de tri des collectes sélectives objet du présent litige, ne dispose que d'un seul poste de commande du système de protection incendie justifiant que ces deux marchés soient attribués au même prestataire. Toutefois, pendant la période comprise entre juin 2019 et le 30 septembre 2020, l'unité de valorisation énergétique et la gestion du centre de tri des collectes sélectives ont été respectivement confiées à la société Issy Urbaser Energie et au groupement TSI, sans que les sociétés d'assurance du site Isséane aient refusé d'assurer les risques de ce site au motif qu'un seul poste de commande existait, ni que les services de secours et incendie aient alerté le SYCTOM sur l'existence de risques particuliers. Par suite, faute d'établir la sujétion technique alléguée, le SYCTOM n'était pas davantage fondé à attribuer le marché litigieux au terme d'une procédure sans mise en concurrence ni publicité au motif que des raisons techniques imposaient le choix du prestataire. Par conséquent, la substitution sollicitée doit être écartée. 
 7. En troisième lieu, aux termes de l'article L. 2152-3 du code de la commande publique : " Une offre inacceptable est une offre dont le prix excède les crédits budgétaires alloués au marché, déterminés et établis avant le lancement de la procédure. ".  
 8. Il résulte de l'instruction que dans la délibération du bureau syndical du SYTCOM du 19 juin 2020, le montant prévisionnel du marché a été évalué à 3 730 000 euros HT, tandis que l'offre retenue dans l'acte d'engagement du 28 septembre 2020, d'un montant de 5 218 756,60 euros HT, lui était supérieure de 39,9 %. Toutefois, la circonstance que cette offre soit supérieure à l'estimation n'est pas, en elle-même, de nature à la rendre inacceptable dès lors qu'il n'est pas établi, en l'espèce, que le SYCTOM n'aurait pas disposé des crédits suffisants pour s'acquitter du montant fixé dans le cadre du marché litigieux et, surtout, qu'il ne ressort pas de la délibération précitée qu'un seuil d'acceptabilité aurait été fixé par son bureau. Par suite, le préfet n'est pas fondé à soutenir que le SYCTOM a méconnu les dispositions précitées. 
 9. En quatrième lieu, aux termes de l'article L. 2113-10 du code de la commande publique : " Les marchés sont passés en lots séparés, sauf si leur objet ne permet pas l'identification de prestations distinctes. / L'acheteur détermine le nombre, la taille et l'objet des lots. / Il peut limiter le nombre de lots pour lesquels un même opérateur économique peut présenter une offre ou le nombre de lots qui peuvent être attribués à un même opérateur économique. ". Selon l'article L. 2113-11 du même code : " L'acheteur peut décider de ne pas allotir un marché dans l'un des cas suivants : / 1° Il n'est pas en mesure d'assurer par lui-même les missions d'organisation, de pilotage et de coordination ; / 2° La dévolution en lots séparés est de nature à restreindre la concurrence ou risque de rendre techniquement difficile ou financièrement plus coûteuse l'exécution des prestations. / Lorsqu'un acheteur décide de ne pas allotir le marché, il motive son choix en énonçant les considérations de droit et de fait qui constituent le fondement de sa décision. ". 
 10. Saisi d'un moyen tiré de l'irrégularité de la décision de ne pas allotir un marché, il appartient au juge du contrat de déterminer si l'analyse à laquelle le pouvoir adjudicateur a procédé et les justifications qu'il fournit sont entachées d'appréciations erronées, eu égard à la marge d'appréciation dont il dispose pour décider de ne pas allotir lorsque la dévolution en lots séparés présente l'un des inconvénients que mentionnent les dispositions de l'article L. 2113-11 du code de la commande publique. 
 11. Pour faire échec au principe d'allotissement du marché, le SYCTOM soutient, d'une part, que l'objet du marché ne peut être techniquement confié qu'à un seul titulaire, sauf à présenter des difficultés majeures en terme d'ordonnancement, de pilotage et de coordination, et, d'autre part, que la sous-traitance de 85 % des prestations de ce marché est justifiée par l'absence de distinction des missions à exécuter par les pièces particulières du marché. Toutefois, outre que l'entretien des équipements par la société titulaire et l'exploitation du centre de tri par son sous-traitant relèvent de prestations intrinsèquement distinctes, le SYCTOM n'établit pas qu'il ne serait pas en mesure d'assurer par lui-même les missions d'organisation, de pilotage et de coordination en cas d'allotissement. Par suite, le préfet est fondé à soutenir que le SYCTOM a méconnu l'obligation d'allotir qui lui incombait en vertu des dispositions précitées de l'article L. 2113-10 du code de la commande publique. 
 Sur les conséquences des irrégularités relevées aux points 4, 6 et 11 du présent jugement : 
 12. Il appartient au juge, lorsqu'il constate l'existence de vices entachant la validité du contrat, d'en apprécier l'importance et les conséquences. Ainsi, il lui revient, après avoir pris en considération la nature de ces vices, soit de décider que la poursuite de l'exécution du contrat est possible, soit d'inviter les parties à prendre des mesures de régularisation dans un délai qu'il fixe, sauf à résilier ou résoudre le contrat. En présence d'irrégularités qui ne peuvent être couvertes par une mesure de régularisation et qui ne permettent pas la poursuite de l'exécution du contrat, il lui revient de prononcer, le cas échéant avec un effet différé, après avoir vérifié que sa décision ne portera pas une atteinte excessive à l'intérêt général, soit la résiliation du contrat, soit, si le contrat a un contenu illicite ou s'il se trouve affecté d'un vice de consentement ou de tout autre vice d'une particulière gravité que le juge doit ainsi relever d'office, l'annulation totale ou partielle de celui-ci. 
 13. En premier lieu, les vices affectant la passation du marché litigieux, relatifs au recours à une procédure de passation sans publicité ni mise en concurrence préalables et à la méconnaissance de l'obligation d'allotissement, ne peuvent faire l'objet de mesures de régularisation eu égard à leur nature. 
 14. En deuxième lieu, ces vices ne constituent pas des vices du consentement ou des vices d'une particulière gravité, faute notamment pour le préfet d'invoquer un délit de favoritisme qui aurait justifié un signalement au procureur de la République sur le fondement de l'article 40 du code de procédure pénale, de nature à justifier l'annulation du contrat. 
 15. En troisième lieu, le marché litigieux a débuté le 1er octobre 2020 pour une durée maximale de douze mois, soit jusqu'au 31 septembre 2021. Par suite, le marché ayant été entièrement exécuté à la date du présent jugement, il n'y a pas lieu d'en prononcer la résiliation. 
 16. Il résulte de tout ce qui précède qu'en dépit de l'irrégularité de la procédure de passation du marché en litige, les conclusions à fins d'invalidation contractuelle présentées par le préfet de Paris, préfet de la région Ile-de-France, doivent être rejetées. 
 Par ces motifs, le tribunal décide : 
 Article 1er : Le déféré du préfet de Paris, préfet de la région Ile-de-France, est rejeté. 
 Article 2 : Le présent jugement sera notifié au préfet de Paris, préfet de la région Ile-de-France, au syndicat mixte central de traitement des ordures ménagères (SYCTOM) et à la société Issy Urbaser Energie. 
 Délibéré après l'audience du 23 mars 2023, à laquelle siégeaient : 
 Mme Oriol, présidente, 
 Mme A et M. Sitbon, conseillers,  
 Assistés de Mme Ricaud, greffière. 
 Rendu public par mise à disposition au greffe le 6 avril 2023. 
 La rapporteure, 
 Signé 
 A. A 
 La présidente, 
 Signé 
 C. ORIOL               
 La greffière, 
 Signé 
 V. RICAUD 
 La République mande et ordonne au préfet des Hauts-de-Seine, en ce qui le concerne, ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun, contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision. 
 Pour ampliation, 
 La greffière