TA95 · Tribunal Administratif de Cergy-Pontoise — 20 octobre 2022

Vu la procédure suivante : 
 Par une requête, enregistrée le 4 août 2022, la société par actions simplifiée (SAS) Marck et Balsan, représentée par Me Levain, demande à la juge des référés :  
 1°) de condamner l'établissement pour l'insertion dans l'emploi (EPIDE) à lui verser une provision de 250 000 euros sur le fondement de l'article R. 541-1 du code de justice administrative à raison des fautes commises dans l'exécution du marché de fourniture d'habillement et d'accessoires au profit des volontaires conclu le 8 septembre 2016 ; 
 2°) de mettre à la charge de l'EPIDE la somme de 3 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. 
 Elle soutient que : 
 - l'EPIDE a commis une faute non sérieusement contestable dans la conception et l'exécution du marché en litige, inadapté à la satisfaction de ses besoins et dont le suivi de l'exécution a été défaillant, de nature à engager sa responsabilité ;  
 - dans l'attente de la réparation intégrale de son préjudice, elle est éligible à l'octroi de la provision sollicitée sur le fondement de l'article R. 541-1 du code de justice administrative, dès lors qu'elle détient une créance certaine sur l'EPIDE, dont l'obligation n'est en l'espèce pas sérieusement contestable à la suite de l'avis rendu par le comité consultatif interrégional de règlement amiable des différends relatifs aux marchés publics de Versailles.    
 Par un mémoire en défense, enregistré le 23 septembre 2020, l'EPIDE conclut au rejet de la requête. 
 Il fait valoir que :  
 - à titre principal, elle est irrecevable pour forclusion ;  
 - à titre subsidiaire, les moyens soulevés ne sont pas fondés. 
 Vu les autres pièces du dossier. 
 Vu : 
 - le code des marchés publics ; 
 - l'arrêté du 19 janvier 2009 portant approbation du cahier des clauses administratives générales applicable aux marchés publics de fournitures courantes et de services ; 
 - le code de justice administrative. 
 Le président du tribunal a désigné Mme Oriol, vice-présidente, en application de l'article L. 511-2 du code de justice administrative. 
 Considérant ce qui suit :  
 1. Le 8 septembre 2016, l'établissement pour l'insertion dans l'emploi (EPIDE), établi à Malakoff (Hauts-de-Seine), a conclu avec la société par actions simplifiée (SAS) Marck et Balsan un marché de fournitures d'effets d'habillement et d'accessoires au profit des volontaires. Le marché devait s'exécuter par émission de bons de commande, selon les besoins à satisfaire.  Dès le début de l'exécution du marché, la SAS Marck et Balsan a rencontré des difficultés pour livrer les biens dans les délais requis, raison pour laquelle l'EPIDE lui a infligé des pénalités de retard.  Estimant pour sa part que l'EPIDE avait mal défini ses besoins et que les retards qui lui étaient reprochés ne lui étaient pas imputables, la SAS Marck et Balsan a vainement demandé à l'établissement de reprendre ses stocks de fournitures invendues et de l'indemniser de ses ruptures d'approvisionnements. Malgré la signature d'un avenant destiné à revoir le calcul des pénalités et une tentative de médiation, la SAS Marck et Balsan a finalement adressé à l'EPIDE un mémoire en réclamation du 24 février 2021 lui demandant de l'indemniser des préjudices subis à concurrence des fautes commises dans l'exécution du marché. Par la présente requête, la SAS Marck et Balsan demande au tribunal de condamner l'EPIDE à lui verser, à titre de provision, la somme de 250 000 euros. 
 2. D'une part, aux termes de l'article 37-2 du cahier des clauses administratives générales applicable aux marchés publics de fournitures courantes et de services (CCAG-FCS), dans sa rédaction issue de l'arrêté du 19 janvier 2009 applicable au marché en litige : " Tout différend entre le titulaire et le pouvoir adjudicateur doit faire l'objet, de la part du titulaire, d'un mémoire de réclamation exposant les motifs et indiquant, le cas échéant, le montant des sommes réclamées. Ce mémoire doit être communiqué au pouvoir adjudicateur dans le délai de deux mois, courant à compter du jour où le différend est apparu, sous peine de forclusion. ".  
 3. L'apparition d'un différend, au sens de ces stipulations, entre le titulaire du marché et l'acheteur, résulte, en principe, d'une prise de position écrite, explicite et non équivoque émanant de l'acheteur et faisant apparaître le désaccord. Elle peut également résulter du silence gardé par l'acheteur à la suite d'une mise en demeure adressée par le titulaire du marché l'invitant à prendre position sur le désaccord dans un certain délai. En revanche, en l'absence d'une telle mise en demeure, la seule circonstance qu'une personne publique ne s'acquitte pas, en temps utile, des factures qui lui sont adressées, sans refuser explicitement de les honorer, ne suffit pas à caractériser l'existence d'un différend au sens des stipulations précédemment citées. 
 4. D'autre part, selon l'article R. 2197-23 du code de la commande publique : " En cas de différend concernant l'exécution des marchés, les acheteurs et les titulaires peuvent recourir au médiateur des entreprises. / Le médiateur des entreprises agit comme tierce partie, sans pouvoir décisionnel, afin d'aider les parties, qui en ont exprimé la volonté, à trouver une solution mutuellement acceptable à leur différend. ". L'article R. 2197-24 du même code dispose que : " La saisine du médiateur des entreprises interrompt les délais de recours contentieux pour les marchés qui sont des contrats administratifs. ".  
 5. Il résulte de l'instruction que pour surmonter son différend avec l'EPIDE apparu dans l'exécution du marché, la SAS Marck et Balsan a proposé à l'établissement, le 28 août 2020, de recourir au médiateur des entreprises. L'EPIDE a donné son accord le 17 septembre 2020, après avoir informé son co-contractant, le 2 septembre précédent, qu'elle lui imputait les difficultés apparues dans l'exécution du marché en raison des nombreux retards de livraison et de la livraison de produits défectueux, lui avoir confirmé que ses stocks ne seraient pas repris, et enfin, lui avoir indiqué que dès lors que le minimum de commandes fixé par le marché avait été atteint, elle n'avait plus d'obligation de lui commander des marchandises. Par courriel adressé aux parties le 24 décembre 2020 à 14 heures 16, le médiateur des entreprises a informé l'EPIDE et la SAS Marck et Balsan, qui ne le contestent pas, de l'échec de leur médiation et de ce qu'il clôturait le dossier en conséquence. En vertu des stipulations précitées du premier alinéa de l'article 37-2 du CCAG-FCS, la SAS Marck et Balsan avait donc deux mois à compter du 24 décembre 2020, soit jusqu'au 24 février 2021 à minuit, pour adresser un mémoire de réclamation à l'EPIDE. Or, il résulte de l'instruction, et n'est pas contesté, que si la SAS Marck et Balsan a adressé un tel mémoire à l'EPIDE le 24 février 2021, l'établissement ne l'a reçu que le lendemain, soit au-delà du délai de deux mois rigoureusement imparti par l'article 37.2 du CCAG-FCS.  
 6. Sa demande de provision présentée devant le tribunal est donc irrecevable et ne peut par suite qu'être rejetée. Il en va de même, par voie de conséquence, de ses conclusions présentées au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.  
 Par ces motifs, le tribunal ordonne : 
 Article 1er : La requête de la SAS Marck et Balsan est rejetée. 
 Article 2 : La présente ordonnance sera notifiée à la SAS Marck et Balsan et au directeur général de l'établissement pour l'insertion dans l'emploi (EPIDE). 
 Fait à Cergy, le 20 octobre 2022. 
 La juge des référés, 
 signé 
 C. Oriol 
 La République mande et ordonne au préfet des Hauts-de-Seine en ce qui le concerne ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision.