TA93 · Tribunal Administratif de Montreuil — 31 octobre 2022

Vu les autres pièces du dossier. 
 Vu :  
 - le code des marchés publics ;  
 - le code monétaire et financier ; 
 - le code civil ;  
 - le code de justice administrative. 
 Le président du tribunal administratif de Montreuil a désigné M. Romnicianu, vice-président, en application de l'article L. 511-2 du code de justice administrative, pour statuer en qualité de juge des référés. 
 Considérant ce qui suit : 
 1. Par un 1er acte d'engagement du 5 juillet 2010, la direction générale des douanes et des droits indirects (DGDDI) a attribué au groupement solidaire composé des sociétés EADS Défense et Security system, Atlantic Air Industries et Reims Aviation Industries, un marché à tranches conditionnelles ayant pour objet l'acquisition d'une solution visant à développer, certifier et intégrer un système de mission de surveillance maritime aux nouveaux avions de la douane, dit marché " B ". En vertu de l'article 3 du cahier des clauses administratives particulières applicable, ce marché a pris la forme d'un marché à tranches conditionnelles comprenant, d'une part, une tranche ferme et, d'autre part, sept tranches conditionnelles. Par un second acte d'engagement du 23 octobre 2012, la DGDDI a attribué au groupement conjoint composé des sociétés Cassidian SAS, Atlantic Air Industries et Reims Aviation Industries un marché à bons de commande ayant pour objet le maintien en condition opérationnelle des avions de la DGDDI et de leurs organes accessoires d'équipement pendant la période d'intégration du système de mission de surveillance maritime à bord de ces aéronefs, dit marché " A ". Conformément à l'article 1er du cahier des clauses administratives particulières applicable, ce marché était un marché complémentaire au marché B dont l'exécution était liée à celle du marché initial et dépendait de l'affermissement des tranches conditionnelles que le marché B comportait. Ces deux marchés ont pris fin le 5 juillet 2022. Enfin, au cours de leur exécution, la société Asi Aviation s'est substituée aux sociétés Atlantic Air industries et Reims Aviation Industries.  
 2. Par une requête et un mémoire en réplique, enregistrés les 29 juillet et 7 octobre 2022, la société Asi Aviation demande au juge des référés du tribunal, statuant sur le fondement de l'article R. 541-1 du code de justice administrative de condamner la Direction générale des douanes et droits indirects à lui verser, à titre de provision, une somme totale de 1 573 635 euros au titre de factures non acquittées émises dans le cadre de l'exécution des 2 marchés B et A, ainsi que les intérêts moratoires afférents. 
 Sur les conclusions présentées en application de l'article R. 541-1 du code de justice administrative :  
 3. Aux termes de l'article R. 541-1 du code de justice administrative : " Le juge des référés peut, même en l'absence d'une demande au fond, accorder une provision au créancier qui l'a saisi lorsque l'existence de l'obligation n'est pas sérieusement contestable. Il peut, même d'office, subordonner le versement de la provision à la constitution d'une garantie. ".  
 4. Il résulte de ces dispositions que, pour regarder une obligation comme non sérieusement contestable, il appartient au juge des référés de s'assurer que les éléments qui lui sont soumis par les parties sont de nature à en établir l'existence avec un degré suffisant de certitude. Dans ce cas, le montant de la provision que peut allouer le juge des référés n'a d'autre limite que celle qui résulte du caractère non sérieusement contestable de l'obligation dont les parties font état. Dans l'hypothèse où l'évaluation du montant de la provision résultant de cette obligation est incertaine, le juge des référés ne doit allouer de provision, le cas échéant assortie d'une garantie, que pour la fraction de ce montant qui lui parait revêtir un caractère de certitude suffisant. Le juge des référés doit rechercher si, en l'état du dossier qui lui est soumis, l'obligation du débiteur éventuel de la provision est ou n'est pas sérieusement contestable, sans avoir à trancher ni de questions de droit se rapportant au bien-fondé de cette obligation ni de questions de fait soulevant des difficultés sérieuses et qui ne pourraient être tranchées que par le juge du fond éventuellement saisi. Pour apprécier si l'existence d'une obligation est dépourvue de caractère sérieusement contestable, le juge des référés peut s'appuyer sur l'ensemble des éléments figurant au dossier qui lui est soumis, et notamment ceux provenant d'une expertise, pourvu qu'ils présentent un caractère de précision suffisante et qu'ils aient été soumis à la contradiction des parties. 
 En ce qui concerne la fin de non-recevoir soulevée à l'encontre des conclusions portant sur la provision d'un montant de 226 514 euros réclamée au titre de 7 factures impayées dans le cadre de la tranche ferme du marché B :  
 5. La DGDDI soulève une fin de non-recevoir tirée de la méconnaissance des stipulations de l'article 22 du cahier des clauses administratives particulières applicable au marché B. Elle fait ainsi valoir que les conclusions tendant à ce qu'elle soit condamnée au versement provisionnel d'une somme de 226 514 euros au titre de factures impayées dans le cadre du poste 1 de la tranche ferme du marché B sont irrecevables dès lors qu'aucun différend n'a été cristallisé, alors, au demeurant, que la société requérante n'a pas présenté de mémoire en réclamation.  
 6. Aux termes de l'article 22 du cahier des clauses administratives particulières du marché B : " () 2. Tout différend entre le titulaire et l'administration doit faire l'objet de la part du titulaire d'un mémoire en réclamation qui doit être communiqué au pouvoir adjudicateur du marché dans un délai de quinze jours à partir du jour où le différend est apparu. 3. L'administration dispose d'un délai de deux mois à compter de la réception du mémoire en réclamation pour notifier sa décision. L'absence de décision dans ce délai vaut rejet de la réclamation. () ".  
 7. En premier lieu, d'une part, l'apparition d'un différend, au sens des stipulations précitées, entre le titulaire du marché et l'acheteur, résulte, en principe, d'une prise de position écrite, explicite et non équivoque émanant de l'acheteur et faisant apparaître le désaccord. Elle peut également résulter du silence gardé par l'acheteur à la suite d'une mise en demeure adressée par le titulaire du marché l'invitant à prendre position sur le désaccord dans un certain délai. En revanche, en l'absence d'une telle mise en demeure, la seule circonstance qu'une personne publique ne s'acquitte pas, en temps utile, des factures qui lui sont adressées, sans refuser explicitement de les honorer, ne suffit pas à caractériser l'existence d'un différend au sens des stipulations précédemment citées. 
 8. D'autre part, les entreprises ayant formé un groupement solidaire pour l'exécution du marché dont elles sont titulaires sont réputées se représenter mutuellement dans toutes les instances relatives aux obligations attachées à l'exécution de ce marché. En l'absence de stipulation particulière dans l'acte d'engagement, la désignation d'un mandataire pour l'exécution du marché n'a pas pour effet de confier à ce mandataire la représentation exclusive des autres membres du groupement solidaire devant le juge, là où les entreprises groupées solidairement peuvent se représenter mutuellement.  
 9. En l'espèce, par plusieurs courriers restés sans réponse des 16 juillet 2020 et 15 septembre 2020, la société Asi Aviation a sollicité le règlement de factures émises entre les 12 juillet 2017 et 11 juin 2020 dans le cadre des marchés B et A, pour un montant total de 1 300 334, 92 euros. Toutefois, il résulte de l'instruction que ces demandes de paiement ne portaient pas sur les sept factures en litige relatives au poste 1 de la tranche ferme du marché B mais sur 33 factures relatives, d'une part, à 30 factures impayées dans le cadre du marché A et, d'autre part, à trois factures impayées dans le cadre du poste 3 de la tranche ferme du marché B. Dans ces conditions, le silence gardé par la DGDDI ne saurait constituer un refus implicite de les honorer de nature à caractériser l'existence d'un différend portant sur le poste 1 de la tranche ferme du marché B, au sens des stipulations précitées.  
 10. Néanmoins, il résulte également de l'instruction que, par un courrier du 19 mars 2021, la DGDDI a informé la société Airbus Defence and Space SAS, mandataire du groupement solidaire attributaire conjointement avec la société Asi aviation du marché en litige, de ce que des manquements à l'exécution de la solution Surpolmar MCA, objet du poste 1 de la tranche ferme du marché B, avaient été relevés et de ce que la DGDDI se réservait le droit de faire application des pénalités prévues à l'article 12 du cahier des clauses administratives particulières applicable audit marché. Ce courrier, qui révèle un désaccord portant sur l'exécution des prestations dont le règlement est demandé, constitue une prise de position écrite, explicite et non équivoque émanant de l'acheteur de nature à caractériser l'apparition d'un différend au sens des dispositions rappelées précédemment. Dans ces conditions, un différend a été cristallisé, contrairement à ce que fait valoir en défense la DGDDI.  
 11. En second lieu, il résulte des stipulations rappelées au point 6 que, lorsqu'intervient au cours de l'exécution d'un marché, un différend entre le titulaire et l'acheteur, résultant d'une prise de position écrite, explicite et non équivoque émanant de ce dernier et faisant apparaître un désaccord, le titulaire doit présenter, dans un délai de deux mois, un mémoire en réclamation, à peine d'irrecevabilité de la saisine du juge du contrat. Un mémoire du titulaire du marché ne peut être regardé comme une réclamation au sens des stipulations précitées que s'il comporte l'énoncé d'un différend et expose, de façon précise et détaillée, les chefs de la contestation en indiquant, d'une part, les montants des sommes dont le paiement est demandé et, d'autre part, les motifs de ces demandes, notamment les bases de calcul des sommes réclamées. 
 12. Par un courrier du 16 avril 2021, la société Airbus Defence and Space SAS, mandataire du groupement solidaire attributaire, a contesté le bien-fondé des manquements relevés à l'encontre de la société Asi Aviation dans le cadre de l'exécution des prestations relatives la solution Surpolmar MCA, objet du poste 1 de la tranche ferme du marché B dont le paiement est demandé en l'espèce. Toutefois, bien que comportant l'énoncé d'un différend et les chefs de la contestation relatifs auxdits manquements, ce courrier ne saurait être regardé comme un mémoire en réclamation au sens des dispositions de l'article 22 du cahier des clauses administratives particulières du marché B en ce qu'il n'indique notamment pas les montants des sommes dont le paiement est demandé.  En outre, si la société Asi Aviation soutient que sa demande indemnitaire préalable du 7 juin 2022, notifiée le lendemain, constitue un mémoire en réclamation au sens de ces mêmes réclamations, celui-ci a été introduit postérieurement à l'expiration du délai de quinze jours qui lui était imparti à compter de l'apparition du différend caractérisée, ainsi qu'il l'a été dit au point 10, par le courrier du 19 mars 2021 alors, au demeurant, que le silence gardé par la DGDDI pendant un délai de deux mois à compter de la réception du mémoire en réclamation le 8 juin 2022 a fait naître une décision de rejet de la réclamation le 8 août 2022, soit postérieurement à l'introduction de la requête le 29 juillet 2022. Il suit de là qu'il y a lieu d'accueillir la fin de non-recevoir opposée par la DGDDI en raison de l'absence de mémoire en réclamation adressé dans un délai de quinze jours à partir du jour où le différend est apparu et, en tout état de cause, faute de naissance d'une décision de rejet d'une telle réclamation préalablement à la saisine du juge des référés, sur le fondement de l'article R. 541-1 du code de justice administrative.  
 13. Il résulte de ce qui précède que les conclusions de la société Asi Aviation tendant à la condamnation de l'Etat à lui verser une provision d'un montant de 226 514 euros doivent être rejetées comme irrecevables.  
 En ce qui concerne le caractère non sérieusement contestable des deux créances " contractuelles ", d'un montant respectivement de 73 631 euros et 1 285 502 euros, dans le cadre de l'exécution de la tranche ferme du marché B et du marché A : 
 14. Lorsque le juge, saisi d'un litige engagé sur le terrain de la responsabilité contractuelle, est conduit à constater, le cas échéant d'office, l'absence ou la nullité du contrat, les parties qui s'estimaient liées par ce contrat peuvent poursuivre le litige qui les oppose en invoquant, y compris pour la première fois en appel, des moyens tirés de l'enrichissement sans cause que l'application du contrat par lequel elles s'estimaient liées a apporté à l'une d'elles ou de la faute consistant, pour l'une d'elles, à avoir induit l'autre partie en erreur sur l'existence de relations contractuelles ou à avoir passé un contrat nul, bien que ces moyens, qui ne sont pas d'ordre public, reposent sur des causes juridiques nouvelles. 
 15. En outre, dans le cas où l'absence de contrat résulte d'une faute de l'administration, le fournisseur ou prestataire de service peut prétendre non seulement au remboursement de celles de ses dépenses qui ont été utiles à la collectivité à laquelle ces prestations ont été fournies, mais également à la réparation du dommage imputable à cette faute et, le cas échéant, demander à ce titre l'indemnisation correspondant à la privation du bénéfice qu'elle aurait pu réaliser.  
 16. En l'espèce, la société Asi Aviation demande au juge des référés du tribunal, statuant sur le fondement R. 541-1 du code de justice administrative, de condamner l'Etat (DGDDI) à lui verser une somme totale de 1 359 133 euros au titre, d'une part, de 2 factures demeurées impayées émises, selon elle, dans le cadre de l'exécution de la tranche ferme du marché B, pour un montant global de 73 631 euros et, d'autre part, de 31 factures demeurées impayées émises, selon elle, dans le cadre de l'exécution du marché A, pour un montant global de 1 285 502 euros. Elle soutient ainsi que ces créances d'origine contractuelle sont non sérieusement contestables, dès lors que les factures afférentes ont été émises dans le cadre de l'exécution de ces 2 marchés et que la DGDDI disposait d'un délai de trente jours pour s'en acquitter, conformément aux stipulations des cahiers des clauses administratives particulières applicables. La société précise en réplique que le fondement contractuel desdites créances ne saurait être remis en cause.  
 17. En défense, toutefois, la DGDDI fait valoir que les prestations dont le règlement est sollicité ont été effectuées, certes à la demande de l'administration, mais en dehors de tout cadre contractuel en raison du dépassement des plafonds contractuellement ou réglementairement prévus. Elle avance, en outre, des éléments tendant à limiter sa part de responsabilité, dès lors que la société Asi Aviation aurait elle-même commis une faute d'imprudence en effectuant les prestations supplémentaires demandées en dehors de tout cadre contractuel, alors qu'aucun avenant n'avait été conclu. Enfin, la DGDDI conteste l'estimation du bénéfice dont la société aurait, en tout état de cause, été privée dès lors que, en l'absence de possibilité de paiement contractuel de ces prestations et dans l'hypothèse où la société requérante entendrait engager la responsabilité quasi-contractuelle de la DGDDI, les montants demandés incluent la marge bénéficiaire tirée de l'exécution desdites prestations, alors que la société Asi Aviation ne saurait revendiquer un préjudice égal à la totalité du bénéfice dont elle a été privée. 
 18. Dans ces conditions, eu égard à cette contestation sérieuse du caractère contractuel des créances litigieuses, tenant au dépassement des maxima contractuels et réglementaires applicables, et alors que la société Asi Aviation ne prétend pas engager la responsabilité quasi-contractuelle de l'administration des douanes et s'abstient de solliciter le remboursement des dépenses utiles qu'elle aurait, le cas échéant, engagées au profit de l'administration, au titre de l'enrichissement sans cause de cette dernière, dans les conditions rappelées aux points 14 et 15 de la présente ordonnance, la supposée créance " contractuelle " dont elle se prévaut n'apparait pas, en l'état de l'instruction, ni dans son principe, ni dans son montant, comme non sérieusement contestable au sens de l'article R. 541-1 du code de justice administrative. Par suite, ses conclusions tendant à la condamnation de l'Etat à lui verser une provision d'un montant total de 73 631 € + 1 285 502 € = 1 359 133 euros doivent être rejetées. 
 19. Par voie de conséquence, il n'y a lieu de faire droit, ni à la demande de provision de la société requérante relative aux intérêts moratoires, ni à la demande de constitution d'une garantie présentée par le ministre de l'économie, des finances et de la souveraineté industrielle et numérique (DGDDI). 
 Sur les frais liés au litige :  
 20. D'une part, les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce qu'il soit mis à la charge de l'Etat, qui n'est pas la partie perdante dans la présente instance, la somme demandée par la société Asi Aviation sur ce fondement. D'autre part, il n'y a pas lieu, dans les circonstances de l'espèce, de faire application de ces dispositions et de mettre à la charge de la société requérante une quelconque somme au titre des frais exposés par les services de l'Etat et non compris dans les dépens.  
 O R D O N N E : 
 Article 1er : La requête de la société Asi Aviation est rejetée. 
 Article 2 : Les conclusions présentées par le ministre de l'économie, des finances et de la souveraineté industrielle et numérique tendant à la constitution d'une garantie, ainsi que celles présentées au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative, sont rejetées.  
 Article 3 : La présente ordonnance sera notifiée à la société Asi Aviation et au ministre de l'économie, des finances et de la souveraineté industrielle et numérique. 
 Copie en sera adressée à la Direction générale des douanes et des droits indirects.  
 Fait à Montreuil, le 31 octobre 2022. 
 Le juge des référés, 
 Signé 
 M. Romnicianu 
 La République mande et ordonne au ministre de l'économie, des finances et de la souveraineté industrielle et numérique en ce qui le concerne ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision.