TA77 · Tribunal Administratif de MELUN — 12 janvier 2023

Vu la procédure suivante : 
 Par une requête et un mémoire, enregistrés respectivement le 23 décembre 2022 et le 9 janvier 2023, la société Maintenance industrie, représentée par Me Marc Richer, demande au juge des référés statuant en application de l'article L. 551-1 du code de justice administrative : 
 1°) d'annuler la procédure de passation du marché public engagée par la commune de Saint-Mandé pour le lot n° 2 " prestations de nettoyage des bâtiments communaux " ; 
 2°) de mettre à la charge de la commune de Saint-Mandé la somme de 3 000 euros en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. 
 La société Maintenance industrie soutient que : 
 - aucun élément ne justifie de la régularité de la composition de la commission d'appel d'offres qui aurait examiné lesdites offres, ni même qu'elle aurait été effectivement saisie; 
 - la ville a violé les termes du règlement de la consultation, communiqué aux entreprises, dès lors que :  
 o le sous-critère de la valeur technique (noté 10 points sur 70) relatif aux mesures prises en faveur de la RSE et de l'emploi, a disparu dans la lettre de rejet de l'offre de la requérante, de même que dans le rapport d'analyse des offres; 
 o la modification du dossier de consultation des entreprises résultant de la disparition du sous-critère des mesures prises en faveur de la RSE et de l'emploi est substantielle et a pu avoir une influence sur la présentation de son offre;   
 - la ville a dénaturé son offre dès lors que :  
 o elle considère qu'il manquerait des informations sur la maintenance et le remplacement du matériel défectueux ;  
 o elle considère que la société Maintenance Industrie ne mettrait pas à disposition un responsable de secteur, mais deux chefs d'équipe ;  
 o elle reproche l'absence d'indications suffisantes sur la disponibilité de l'équipe encadrante qui réceptionnerait les réclamations ;  
 o elle reproche à l'offre de la société Maintenance Industrie de ne pas fournir suffisamment d'informations sur la formation des agents nouvellement affectés au site. 
 Par un mémoire en défense, enregistré le 6 janvier 2023, la commune de Saint-Mandé, représentée par Me Matthieu Kluczynski conclut au rejet de la requête et à ce que soit mise à a charge de la société Maintenance industrie la somme de 3500 euros. 
 La commune de Saint-Mandé soutient  
 - à titre principal que : 
 o la commission d'appel d'offres a été régulièrement consultée; 
 o la ville pouvait modifier le règlement de la consultation ce qu'elle a fait le 4 novembre en prévenant individuellement toutes les sociétés qui avaient retiré un pli mais que la société requérante n'a pas ouvert le message la prévenant ;  
 o la modification en cause n'est pas substantielle ;  
 o la société maintenance industrie a obtenu la note de 53,50/60 pour le critère de la valeur technique, soit une meilleure note que celle attribuée à la société SN PERFECT de 52,50/60 ; 
 o l'offre de la société n'a pas été dénaturée ;  
 - à titre subsidiaire, que la société n'est pas susceptible d'être lésée par les manquements qu'elle invoque ;  
 - à titre très subsidiaire, que soit seulement ordonnée à la commune de reprendre la procédure a stade de l'analyse des offres.  
 Vu les autres pièces du dossier.  
 Vu : 
 - le code de la commande publique; 
 - le code de justice administrative. 
 Le président du tribunal a désigné M. Gracia, vice-président, pour statuer sur les litiges 
 relevant de l'article L. 551-1 du code de justice administrative. 
 Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience. 
 Au cours de l'audience publique tenue le 9 janvier 2023 en présence de Mme Starzynski, greffier d'audience, M. A a lu son rapport et entendu les observations :  
 - de Me Colombet, représentant la société Maintenance Industrie,  
 - de Me Kluczynski, représentant la commune de Saint-Mandé.  
 La clôture de l'instruction a été prononcée au mardi 10 janvier à 18 heures. 
 Par un mémoire en défense, enregistré le 9 janvier 2023, la commune de Saint-Mandé, représentée par Me Matthieu Kluczynski, persiste dans ses conclusions de rejet et soutient que :  
 - la CAO était régulièrement composée comme le montre l'arrêté de désignation des membres de la commission ainsi que le procès-verbal de réunion de la commission, le 28 novembre 2022;  
 - la société Maintenance industrie a été avertie le 4 novembre 2022 qu'un nouveau DCE était disponible comme le montrent les justificatifs informatiques ;  
 - la modification de la pondération des critères n'est pas substantielle.  
 Par un mémoire, enregistré le 10 janvier 2023, la société Maintenance industrie, représentée par Me Marc Richer, persiste dans ses conclusions et soutient que : 
 - la ville n'apporte pas la preuve de la notification à la société Maintenance industrie de la modification du DCE ;  
 - la modification des critères de sélection augmentant la part du critère prix de dix points et diminuant d'autant le critère valeur technique en retirant le sous-critère D. relatif à la RSE et à l'emploi, caractérise une modification substantielle qui aurait dû conduire à nouvelle publicité ;  
 - la société aurait pu présenter une offre plus détaillée sur certains points alors que son prix aurait été modifié si elle avait connu cet abandon.  
 Considérant ce qui suit :   
 I.  L'objet du litige : 
 1. Par un avis d'appel à concurrence publié le 31 octobre 2022 au B.O.A.M.P. et au J.O.U.E., la commune de Saint-Mandé a lancé une un appel d'offres ouvert en vue de la passation d'un marché public sous la forme d'un accord-cadre de services de nettoyage régulier et ponctuel des vitres et des bâtiments communaux de la Ville, affectés à des services administratifs et techniques ou à des services recevant du public. Ledit marché est décomposé en deux lots. Le lot n° 1 a pour objet le nettoyage des vitres des bâtiments communaux, tandis que le lot n° 2 a pour objet le nettoyage des bâtiments communaux. La date limite de réception des offres était fixée au lundi 28 novembre 2022 à 12h00. La société Maintenance industrie s'est portée candidate à la procédure et a soumissionné pour l'attribution des deux lots. Toutefois, par lettre du 16 décembre 2022, la commune de Saint-Mandé l'a informée que qu'aucune de ses offres n'était retenue pour chacun des deux lots auxquels elle avait postulé et que le lot n° 2 avait été attribué à la société SN Perfect qui avait obtenu la note de 84,61/100 contre 83,28/100 pour la société Maintenance Industrie qui a été classée en deuxième position. Par courrier en date du 18 décembre 2022, la commune de Saint-Mandé a transmis à la société Maintenance Industrie le rapport d'analyse des offres occulté des mentions couvertes par le secret en matière industrielle et commerciale. Par la présente requête, la société Maintenance industrie doit être regardée comme demandant au juge des référés statuant en application de l'article L. 551-1 du code de justice administrative d'annuler la procédure litigieuse pour le lot n°2.  
 II. Sur les conclusions à fin d'annulation de la procédure litigieuse :  
 2. Aux termes de l'article L. 551-1 du code de justice administrative : " Le président du tribunal administratif, ou le magistrat qu'il délègue, peut être saisi en cas de manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation par les pouvoirs adjudicateurs de contrats administratifs ayant pour objet l'exécution de travaux, la livraison de fournitures ou la prestation de services, avec une contrepartie économique constituée par un prix ou un droit d'exploitation, la délégation d'un service public ou la sélection d'un actionnaire opérateur économique d'une société d'économie mixte à opération unique. () / Le juge est saisi avant la conclusion du contrat. ".  
 3. En vertu des dispositions précitées de l'article L. 551-1 du code de justice administrative, les personnes habilitées à agir pour mettre fin aux manquements du pouvoir adjudicateur à ses obligations de publicité et de mise en concurrence sont celles susceptibles d'être lésées par de tels manquements. Il appartient dès lors au juge des référés précontractuels de rechercher si l'entreprise qui le saisit se prévaut de manquements qui, eu égard à leur portée et au stade de la procédure auquel ils se rapportent, sont susceptibles de l'avoir lésée ou risquent de la léser, fût-ce de façon indirecte en avantageant une entreprise concurrente.  
 Sur le moyen tiré de l'irrégularité de la composition de la commission d'appel d'offres :  
 4. En premier lieu, il résulte de l'instruction et notamment des pièces transmises par la commune de Saint-Mandé en annexe de son mémoire en défense du 6 janvier 2023, que la commission d'appel d'offres de la ville s'est réunie le 15 décembre 2022 et qu'elle a attribué le lot n° 2 du marché en cause à la société SN Perfect.  
 5. En deuxième lieu, il résulte de l'instruction et notamment des délibérations fixant la composition de la commission d'appel d'offres, en date des 4 juillet 2020 et 28 septembre 2022, ainsi que du procès-verbal de la commission d'appel d'offres du 28 novembre 2022 transmis par la commune de Saint-Mandé le 10 janvier 2023 dans une version non occultée, en annexe de son mémoire en réplique, que la commission d'appel d'offres était régulièrement composée.  
 6. En troisième lieu et enfin, la société Maintenance Industrie ne se prévaut d'aucun manquement susceptible de l'avoir lésée ou de risquer de la léser, fût-ce de façon indirecte au sens de ce qui a été dit au point 3.  
 7. Il résulte de ce qui précède que le moyen tiré de l'irrégularité de la composition d'appel d'offres doit être écarté.    
 Sur les moyens tirés de ce que la commune aurait illégalement supprimé un sous-critère annoncé dans les documents de la consultation :  
 8. Il résulte de l'instruction que, dans sa version initialement diffusée, l'article 6.2 du règlement de la consultation du lot n°2 litigieux prévoyait que les offres seraient notées sur deux critères à savoir un critère " prix " noté sur 30 points et un critère " valeur technique " noté sur 70 points " par addition des notes obtenus sur chacun des sous-critères et évaluée à partir du Cadre de mémoire technique et du Mémoire technique des candidats ". Au nombre de ces sous-critères figurait le sous-critère " D- Mesures prises en faveur de la RSE et de l'emploi " noté sur 10 points. 
 9. Aux termes de l'article 4-3 du règlement de consultation établi par la commune de Saint-Mandé : " 4-3- Modification de détail au dossier de consultation : / La Ville se réserve la possibilité d'apporter, au plus tard six (6) jours avant la date limite fixée pour la réception des offres, des modifications de détail au dossier de consultation. Les candidats devront alors répondre sur la base du dossier modifié sans pouvoir n'élever aucune réclamation à ce sujet. / Si, pendant l'étude du dossier par les candidats, la date limite de réception des offres est reportée, la disposition précédente est applicable en fonction de cette nouvelle date. / Toute modification du dossier de consultation fait l'objet d'un envoi de message électronique à l'adresse e-mail qui a été indiquée lors du téléchargement du dossier. Il est donc nécessaire de vérifier très régulièrement les messages reçus sur cette adresse. /La responsabilité de l'acheteur public ne saurait être recherchée si le candidat a communiqué une adresse erronée, s'il n'a pas souhaité s'identifier, ou s'il n'a pas consulté ses messages en temps et en heure. "  
 10. Une personne publique ne peut apporter de modifications au dossier de consultation remis aux candidats à un appel d'offres que dans des conditions garantissant l'égalité des candidats et leur permettant de disposer d'un délai suffisant, avant la date limite fixée pour la réception des offres, pour prendre connaissance de ces modifications et adapter leur offre en conséquence.  
 11. En premier lieu, il résulte de l'instruction que, en application de l'article 4-3 précité du règlement de consultation, la commune de Saint-Mandé a adressé, le 4 novembre 2022, à toutes les entreprises ayant retiré un dossier de consultation, un rectificatif du dossier de consultation des entreprises (DCE) indiquant qu'elle allait supprimer le sous-critère D de la valeur technique, qui était noté sur 10 points sur les 70 points de la valeur technique, et que la valeur technique serait désormais notée sur 60 points et le prix sur 40 points. Or la commune de Saint-Mandé justifie par les pièces versées dans la présente procédure, d'un extrait du registre suivi des messages envoyés aux candidats par la production d'un extrait dudit registre indiquant qu'un message a été envoyé le 4 novembre 2022 à la société Maintenance Industrie sur l'adresse électronique de l'entreprise ainsi que du contenu de son message, à savoir qu'une nouvelle version du DCE était disponible.  
 12. D'une part, la circonstance que le message n'a pas été ouvert par la société requérante reste sans influence sur l'envoi par le pouvoir adjudicateur et la réception par l'entreprise destinataire. Ainsi, le pouvoir adjudicateur justifie que la société Maintenance Industrie a été destinataire du message litigieux dont, au demeurant, il n'est pas sérieusement contesté qu'il a été envoyé et reçu par les autres candidats. Par suite, la requérante ne peut pas se prévaloir du moyen tiré du défaut d'information de la modification des documents de la consultation au cours de la procédure.  
 13. D'autre part, il n'est pas sérieusement contesté que cette modification du DCE a été reçue par la société requérante le 4 novembre 2022, soit plus que six jours avant la date de remise des offres et en tout état de cause à une date où son offre pouvait encore être modifiée. 
 14. Enfin, dès lors qu'il n'appartenait pas au pouvoir adjudicateur de s'assurer que les soumissionnaires avaient effectivement pris connaissance du message du 4 novembre 2022, la commune de Saint-Mandé doit être regardée comme ayant satisfait à son obligation d'information des candidats et n'a commis aucun manquement aux règles de publicité et de concurrence de consultation.  
 15. Dès lors, le moyen tiré de ce que la société Maintenance Industrie n'a pas été prévenue de la modification du DCE doit être écarté.  
 16. En second lieu, la modification du DCE opérée par la commune de Saint-Mandé à la pondération des critères de sa consultation est au nombre des modifications de détail de son dossier de consultation, permises tant par les dispositions de l'article 4-3 du règlement de la consultation, précitées, que par les principes rappelés au point 10, dès lors que la commune s'est limitée à augmenter le critère de la valeur prix de 30% à 40% et n'a pas rajouté de nouveaux sous-critères de la valeur technique, susceptibles de modifier la présentation des offres. Au demeurant, la société Maintenance Industrie ne démontre pas, par les pièces produites, dans quelle mesure elle aurait modifié son offre, notamment concernant le prix offert, si elle avait eu connaissance de la modification de la pondération du critère prix et de la disparition du critère lié à la responsabilité sociale des entreprises, dont elle affirme, sans le démontrer qu'il conduisait à renchérir le montant de son offre au minimum de 2%.  
 17. Dès lors, le moyen tiré de ce que la modification serait substantielle et de nature à modifier la présentation des offres doit être écarté.  
 18. Il résulte de ce qui précède que le moyen tiré de ce que la commune de Saint-Mandé a modifié la pondération du critère prix et supprimé un sous-critère de la valeur technique doit être écarté.  
 Sur le moyen tiré de ce que la commune de Saint-Mandé aurait dénaturé l'offre de la société Maintenance Industrie :  
 19. En vertu de l'article 1.2. du règlement de la consultation, issu de la modification du 4 novembre 2022, l'offre économiquement la plus avantageuse pour le lot n° 2 litigieux est attribuée à partir des critères pondérés conformément au tableau qui suit :  
 Critère de jugement des offres Pondération1- Valeur technique 60 points1-A- Moyens humains affectés à l'exécution des prestations 10 points1-B- Moyens techniques affectés à la prestation 10 points1-B-1- Caractéristiques du matériel utilisé 5 points1-B-2- Caractéristiques des produits utilisés 5 points1-C- Modalités de suivi et de contrôle des prestations 40 points1-C-1- Missions et temps de présence du responsable de secteur 10 points1-C-2- Modalités et moyens de contrôle du personnel et du travail effectué 20 points1-C-3 Modalités et délais de remplacement du personnel et procédure de formation des agents nouvellement affectés à l'exécution du marché aux spécificités du marché et des locaux10 points2- Valeur prix 40 points2-A- D'après la D.P.G.F. 30 points2-B- D'après le D.Q.E. 10 pointsTOTAL 100 points 
 20. Il n'appartient pas au juge du référé précontractuel, qui doit seulement se prononcer sur le respect, par le pouvoir adjudicateur, des obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation d'un contrat, de se prononcer sur l'appréciation portée sur la valeur d'une offre ou les mérites respectifs des différentes offres. Il lui appartient, en revanche, lorsqu'il est saisi d'un moyen en ce sens, de vérifier que le pouvoir adjudicateur n'a pas dénaturé le contenu d'une offre en en méconnaissant ou en en altérant manifestement les termes et procédé ainsi à la sélection de l'attributaire du contrat en méconnaissance du principe fondamental d'égalité de traitement des candidats. 
 21. Pour établir que la commune de Saint-Mandé aurait dénaturé son offre, la société requérante soutient que certains éléments de son offre n'ont pas été pris en compte et ont amoindri la notation qu'elle a obtenue sur quatre sous-critères de second rang (" items "), à savoir :  
 - sur l'item B1, relatif aux " caractéristiques du matériel utilisé ", noté sur 5 points " ;  
 - sur l'item C1 relatif aux " missions et temps de présence du responsable de secteur ", noté sur 10 points ;  
 - sur l'item C2, relatif aux " modalités et moyens de contrôle du personnel et du travail effectué ", noté sur 20 points,  
 - sur l'item C3, relatif aux " modalités et délais de remplacement du personnel et procédure de formation des agents nouvellement affectés à l'exécution du marché aux spécificités du marché et des locaux ", noté sur 10 points.  
 22. Toutefois, une telle argumentation qui conduirait le juge des référés à porter une appréciation sur le mérite des offres, qui n'entre pas dans son office, ne saurait prospérer, alors au demeurant qu'aucune dénaturation ne ressort des éléments de l'offre de la société Maintenance industrie telle que présentée par celle-ci dans la présente instance, les dénaturations alléguées soulevées par la société Maintenance Industrie sur chacun des quatre items traduisant seulement une appréciation de la ville et non une méconnaissance manifeste du contenu de son offre. Dans ces conditions, la commune de Saint-Mandé n'a pas dénaturé l'offre de la société requérante. Dès lors le moyen doit être écarté.   
 23. Il résulte de l'ensemble de ce qui précède que les conclusions en annulation de la société Maintenance industrie doivent être rejetées.   
 Sur les conclusions tendant à l'application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative : 
    24.      Aux termes de l'article L. 761-1 du code de justice administrative : " Dans toutes les instances, le juge condamne la partie tenue aux dépens ou, à défaut, la partie perdante, à payer à l'autre partie la somme qu'il détermine, au titre des frais exposés et non compris dans les dépens. Le juge tient compte de l'équité ou de la situation économique de la partie condamnée. Il peut, même d'office, pour des raisons tirées des mêmes considérations, dire  
 qu'il n'y a pas lieu à cette condamnation ".  
 25. Les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative s'opposent à ce que la somme réclamée par la société Maintenance industrie au titre des frais exposés par elle et non compris dans les dépens soit mise à la charge de la commune de Saint-Mandé, qui n'est pas la partie perdante dans la présente instance. Dans les circonstances de l'espèce, il y a lieu de mettre à la charge de la société Maintenance industrie la somme de 1500 euros à verser à la commune de Saint-Mandé sur le fondement de ces mêmes dispositions.  
 ORDONNE : 
 Article 1er : La requête de la société Maintenance Industrie est rejetée.  
 Article 2 : La société Maintenance Industrie versera la somme de 1500 euros à la commune de Saint-Mandé.  
 Article 3 : La présente ordonnance sera notifiée à la société Maintenance industrie, à la commune de Saint-Mandé et à la société SN Perfect. 
 Fait à Melun, le 12 janvier 2023. 
 Le juge des référés, 
 J-Ch. A 
 La République mande et ordonne à la préfète du Val-de-Marne en ce qui la concerne ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun, contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision. 
 Pour expédition conforme, 
 La greffière