TA75 · 2e Section - 1re Chambre — 13 juin 2023

Vu la procédure suivante : 
 Par une requête et un mémoire en réplique, enregistrés les 10 juin et 25 juillet 2022, la société SBA, représentée par Me Colin, demande au tribunal :  
 1°) d'annuler la décision du 13 avril 2022 par laquelle le directeur régional des finances publiques d'Ile-de-France et de Paris lui a refusé l'agrément prévu au II de l'article 209 du code général des impôts au titre de la fusion simplifiée de la société Garges Automobile Services au profit de la société SBA ;  
 2°) d'enjoindre au directeur régional des finances publiques d'Ile-de-France et de Paris de lui délivrer cet agrément ;  
 3°) de mettre à la charge de l'Etat une somme de 3 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.  
 Elle soutient que :  
 - sa demande n'était pas tardive car la date de réalisation de l'opération de fusion concernée est, pour l'application de l'article 1649 nonies du code général des impôts, la date de transmission de patrimoine, c'est-à-dire à l'expiration d'un délai de trente jours à compter de sa publication ;  
 - elle est fondée à se prévaloir, sur le fondement de l'article L. 80 A du livre des procédures fiscales, de la doctrine référencée BOI-SJ-AGR-20-30-10-10 publiée le 13 février 2019 ; 
 - elle remplit les conditions prévues par les dispositions du II de l'article 209 du code général des impôts pour obtenir l'agrément demandé.  
 Par un mémoire en défense, enregistré le 11 juillet 2022, le directeur régional des finances publiques d'Ile-de-France et de Paris conclut au rejet de la requête. 
 Il soutient que les moyens soulevés par la requérante ne sont pas fondés.  
 Par une ordonnance du 12 juillet 2022, la clôture de l'instruction a été fixée au 4 août 2022.  
 Vu les autres pièces du dossier. 
 Vu : 
 - le code de commerce ;  
 - le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ; 
 - le code de justice administrative. 
 Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience. 
 Ont été entendus, au cours de l'audience publique :  
 - le rapport de M. Halard, premier conseiller,  
 - les conclusions de M. Mazeau, rapporteur public,  
 - et les observations de Me Colin, pour la société SBA.  
 Considérant ce qui suit :  
 1. Dans le cadre d'une opération de fusion simplifiée par laquelle la société SBA a absorbé la société Garges Automobiles Services, la société SBA a sollicité, par une lettre adressée le 2 juillet 2021, le bénéfice de l'agrément prévu au II de l'article 209 du code général des impôts afin de reporter sur ses propres résultats les déficits non encore déduits de la société Garges Automobiles Services. Par une décision du 13 avril 2022, dont la société SBA demande l'annulation, le directeur régional des finances publiques d'Ile-de-France a rejeté sa demande.  
 Sur les conclusions aux fins d'annulation :  
 2. En premier lieu, aux termes de l'article 209 du code général des impôts : " () II. - 1. En cas de fusion ou opération assimilée placée sous le régime de l'article 210 A, les déficits antérieurs, les charges financières nettes non déduites mentionnées au 1 du VIII de l'article 212 bis et la capacité de déduction inemployée mentionnée au 2 du même VIII par la société absorbée ou apporteuse sont transférés, sous réserve d'un agrément délivré dans les conditions prévues à l'article 1649 nonies, à la ou aux sociétés bénéficiaires des apports, et imputables sur ses ou leurs bénéfices ultérieurs dans les conditions prévues respectivement au troisième alinéa du I du présent article et aux 1 et 2 du VIII de l'article 212 bis. / En cas de scission ou d'apport partiel d'actif, les déficits transférés sont ceux afférents à la branche d'activité apportée. / L'agrément est délivré lorsque : / a) L'opération est justifiée du point de vue économique et obéit à des motivations principales autres que fiscales ; / b) L'activité à l'origine des déficits ou des intérêts dont le transfert est demandé n'a pas fait l'objet par la société absorbée ou apporteuse, pendant la période au titre de laquelle ces déficits et ces intérêts ont été constatés, de changement significatif, notamment en termes de clientèle, d'emploi, de moyens d'exploitation effectivement mis en œuvre, de nature et de volume d'activité ; / c) L'activité à l'origine des déficits ou des intérêts dont le transfert est demandé est poursuivie par la ou les sociétés absorbantes ou bénéficiaires des apports pendant un délai minimal de trois ans, sans faire l'objet, pendant cette période, de changement significatif, notamment en termes de clientèle, d'emploi, de moyens d'exploitation effectivement mis en œuvre, de nature et de volume d'activité ; / d) Les déficits et intérêts susceptibles d'être transférés ne proviennent ni de la gestion d'un patrimoine mobilier par des sociétés dont l'actif est principalement composé de participations financières dans d'autres sociétés ou groupements assimilés ni de la gestion d'un patrimoine immobilier. Cette disposition ne s'applique pas aux organismes mentionnés aux articles L. 411-2 et L. 481-1 du code de la construction et de l'habitation () ".  
 3. Par ailleurs, aux termes de l'article 1649 nonies du code général des impôts : " I. - Nonobstant toute disposition contraire, les agréments auxquels est subordonné l'octroi d'avantages fiscaux prévus par la loi sont délivrés par le ministre chargé du budget. Sauf disposition expresse contraire, toute demande d'agrément auquel est subordonnée l'application d'un régime fiscal particulier doit être déposée préalablement à la réalisation de l'opération qui la motive () ".  
 4. Enfin, aux termes de l'article L. 236-1 du code de commerce : " Une ou plusieurs sociétés peuvent, par voie de fusion, transmettre leur patrimoine à une société existante ou à une nouvelle société qu'elles constituent () ". Aux termes de son article L. 236-2 : " Les opérations visées à l'article L. 236-1 peuvent être réalisées entre des sociétés de forme différente. / Elles sont décidées, par chacune des sociétés intéressées, dans les conditions requises pour la modification de ses statuts. () Lorsque les opérations comportent la participation de sociétés anonymes et de sociétés à responsabilité limitée, les dispositions des articles L. 236-10, L. 236-11, L. 236-13, L. 236-14, L. 236-15, L. 236-18, L. 236-19, L. 236-20 et L. 236-21 sont applicables. " Aux termes de son article L. 236-3 : " I. - La fusion ou la scission entraîne la dissolution sans liquidation des sociétés qui disparaissent et la transmission universelle de leur patrimoine aux sociétés bénéficiaires, dans l'état où il se trouve à la date de réalisation définitive de l'opération. Elle entraîne simultanément l'acquisition, par les associés des sociétés qui disparaissent, de la qualité d'associés des sociétés bénéficiaires, dans les conditions déterminées par le contrat de fusion ou de scission () ". Aux termes de son article L. 236-4 : " La fusion ou la scission prend effet : () 2° Dans les autres cas, à la date de la dernière assemblée générale ayant approuvé l'opération sauf si le contrat prévoit que l'opération prend effet à une autre date, laquelle ne doit être ni postérieure à la date de clôture de l'exercice en cours de la ou des sociétés bénéficiaires ni antérieure à la date de clôture du dernier exercice clos de la ou des sociétés qui transmettent leur patrimoine. ". 
 5. Il résulte de ces dispositions que pour l'application de l'article 1649 nonies du code général des impôts, la date de réalisation d'une fusion entreprise dans le cadre des dispositions des articles L. 236-1 et suivants du code de commerce correspond à la date de la dernière assemblée générale ayant approuvé l'opération.  
 6. Il résulte de ce qui précède que c'est sans commettre d'erreur de droit que l'administration a rejeté comme tardive la demande d'agrément formée par la requérante le 2 juillet 2021, soit postérieurement à la décision du 27 avril 2021 par laquelle l'associé unique de la société SBA a approuvé l'apport à titre de fusion de l'intégralité des titres de la société Garges Automobiles Services.   
 7. En deuxième lieu, la société requérante ne peut utilement se prévaloir, sur le fondement de l'article L. 80 A du livre des procédures fiscales, de la doctrine énoncée par l'administration fiscale à l'appui de conclusions aux fins d'annulation de la décision attaquée lui refusant un agrément, présentées dans le cadre d'un recours pour excès de pouvoir.  
 8. En dernier lieu, dès lors, ainsi qu'il a été dit au point 6, que la demande d'agrément formée par la société était tardive, la société requérante ne peut utilement soutenir qu'elle remplissait les conditions prévues au II de l'article 209 du code général des impôts pour en bénéficier.  
 9. Il résulte de l'ensemble de ce qui précède que les conclusions aux fins d'annulation présentées par la société SBA doivent être rejetées, ainsi que, par voie de conséquence, ses conclusions aux fins d'injonction et au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.  
 D E C I D E : 
 Article 1er : La requête de la société SBA est rejetée.  
 Article 2 : Le présent jugement sera notifié à la société SBA et à la direction régionale des finances publiques d'Ile-de-France et de Paris (pôle juridictionnel administratif).  
 Délibéré après l'audience du 30 mai 2023, à laquelle siégeaient : 
 Mme Evgénas, présidente, 
 Mme Laforêt, première conseillère,  
 M. Halard, premier conseiller. 
 Rendu public par mise à disposition au greffe le 13 juin 2023. 
 Le rapporteur, 
 G. HALARD 
 La présidente, 
 J. EVGENASLa greffière 
 M-C. POCHOT 
 La République mande et ordonne ministre de l'économie, des finances et de la souveraineté industrielle et numérique, en ce qui le concerne ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision. 
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