TA75 · 2e Section - 1re Chambre — 15 novembre 2024

Vu la procédure suivante : 
 Par une requête, enregistrée le 23 juin 2022, par l'Association française des courtiers et prestataires de services d'investissement (AFCOPSI), représentée par Me de Faÿ, demande au tribunal : 
 1°) d'annuler les décisions de la directrice générale de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes et du directeur régional de l'économie, de l'emploi, du travail et des solidarités d'Ile-de-France, nées respectivement les 28 et 25 avril 2022, refusant implicitement d'engager une procédure de sanction à l'encontre des éditeurs de services de communication audiovisuelle ayant diffusé, à l'occasion de la retransmission depuis le début de la saison 2021-2022 du Championnat de France de football de Ligue 1, des publicités interdites par les articles L. 222-16-1 et L. 222-16-2 du code de la consommation ;  
 2°) d'enjoindre à la directrice générale de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes de faire usage de ses pouvoirs de sanction administrative, dans un délai de deux mois à compter du présent jugement sous astreinte de 100 euros par jour de retard ou, à défaut, de réexaminer sa demande, dans les mêmes conditions de délai et d'astreinte ; 
 3°) de mettre à la charge de l'Etat une somme de 4 000 euros en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. 
 Elle soutient que : 
 - les retransmissions par les éditeurs de services de communication audiovisuelle de matchs du Championnat de France de football 2021-2022 ont donné lieu à des publicités interdites par les articles L. 222-16-1 et L. 222-16-2 du code de la consommation ; 
 - la directrice générale de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes avait l'obligation d'engager une procédure de sanction en cas d'infraction ; 
 - elle a commis une erreur manifeste d'appréciation en n'y procédant pas. 
 Par un mémoire en défense, enregistré le 2 juillet 2024, le ministre de l'économie, des finances et de la souveraineté industrielle et numérique conclut au rejet de la requête. 
 Il soutient que les moyens soulevés par l'AFCOPSI ne sont pas fondés. 
 Vu les autres pièces du dossier. 
 Vu : 
 - le code de la consommation ; 
 - le code monétaire et financier ; 
 - le code de justice administrative. 
 Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience. 
 Ont été entendus au cours de l'audience publique : 
 - le rapport de Mme Calladine, 
 - et les conclusions de M. Halard, rapporteur public. 
 Considérant ce qui suit :  
 1. L'AFCOPSI, qui regroupe des sociétés opérant en France dans le secteur du trading en ligne sur produits dérivés, a constaté, lors de la diffusion, par les éditeurs de services de télévision et de vidéos à la demande Prime Vidéo, Canal +, Free et Youtube, des matchs de football de la saison 2021-2022 de Ligue 1, opposant l'équipe de l'AS Monaco à d'autres clubs de la ligue professionnelle de football, que les joueurs de cette équipe revêtaient des maillots porteurs du logo de la société eToro, prestataire de services d'investissement. Estimant que cette diffusion enfreignait l'interdiction, prévue aux articles L. 222-16-1 et L. 222-16-2 du code de la consommation, de publicité et d'opération de parrainage ou de mécénat en faveur des contrats financiers définis à l'article L. 533-12-7 du code monétaire et financier, elle a demandé le 23 février 2022 à la directrice générale de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes et du directeur régional de l'économie, de l'emploi, du travail et des solidarités d'Ile-de-France de faire usage de leur pouvoir de sanction à l'encontre de ces éditeurs de services de télévision et de vidéos à la demande. Si, par la présente requête, l'AFCOPSI demande au tribunal l'annulation des décisions nées du silence gardé par ses deux autorités sur ses demandes, ses conclusions doivent être regardées comme dirigées contre la décision expresse du 27 juin 2022 de la directrice générale de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes refusant de mettre en œuvre ses pouvoirs de sanction, qui s'est substituée aux décisions implicites de refus attaquées. 
 2. Aux termes de l'article L. 533-12-7 du code monétaire et financier : " Les prestataires de services d'investissement ne peuvent adresser, directement ou indirectement, par voie électronique, des communications à caractère promotionnel à des clients susceptibles d'être non professionnels, notamment des clients potentiels, relatives à la fourniture de services d'investissement portant sur des contrats financiers qui ne sont pas admis aux négociations sur un marché réglementé ou un système multilatéral de négociation, relevant de l'une des catégories de contrats définies par le règlement général de l'Autorité des marchés financiers et présentant l'une des caractéristiques suivantes : / 1° Le risque maximal n'est pas connu au moment de la souscription ; / 2° Le risque de perte est supérieur au montant de l'apport financier initial ; / 3° Le risque de perte rapporté aux avantages éventuels correspondants n'est pas raisonnablement compréhensible au regard de la nature particulière du contrat financier proposé. (). " Aux termes de l'article L. 222-16-1 du code de la consommation, situé au chapitre II du titre II du livre II de ce code : " La publicité, directe ou indirecte, adressée par voie électronique à des clients susceptibles d'être non professionnels, notamment des clients potentiels, relative à la fourniture de services d'investissement portant sur les contrats financiers définis à l'article L. 533-12-7 du code monétaire et financier est interdite. () / Est passible d'une amende administrative dont le montant ne peut excéder 100 000 € : () / 6° Toute personne diffusant une publicité interdite en application du présent article. / L'amende est prononcée dans les conditions prévues au chapitre II du titre II du livre V du présent code. " Aux termes de l'article L. 522-1 du même code : " L'autorité administrative chargée de la concurrence et de la consommation est l'autorité compétente pour prononcer les amendes administratives sanctionnant les manquements aux dispositions mentionnées aux articles L. 511-5, L. 511-6 et L. 511-7 et l'inexécution des mesures d'injonction relatives à des manquements constatés avec les pouvoirs mentionnés aux mêmes articles. " Aux termes de l'article L. 511-5 du même code : " Les agents sont habilités à rechercher et à constater les infractions ou les manquements aux dispositions suivantes : () / 5° Les chapitres II et III du titre Ier du livre III ; () / Ils disposent à cet effet des pouvoirs définis à la section 1, aux sous-sections 1 à 5 de la section 2 ainsi qu'à la section 3 du chapitre II du présent titre et peuvent mettre en œuvre les mesures prévues à la section 1 du chapitre Ier du titre II. / (). " Les mesures prévues à la section 1 du chapitre Ier du titre II sont des injonctions de mise en conformité. 
 3. Il résulte de ces dispositions qu'il appartient à l'autorité administrative chargée de la concurrence et de la consommation de décider, lorsqu'elle est saisie par un tiers de faits de nature à justifier la mise en œuvre de son pouvoir de sanction prévu à l'article L. 222-16-1 du code de la consommation, et après avoir procédé à leur examen, des suites à donner à la plainte. A cet effet, elle dispose d'un large pouvoir d'appréciation et peut tenir compte de la gravité des manquements allégués au regard de cette disposition, du sérieux des indices relatifs à ces faits, de la date à laquelle ils ont été commis, du contexte dans lequel ils l'ont été et, plus généralement, de l'ensemble des intérêts généraux dont elle a la charge.  
 4. L'article L. 533-12-7 du code monétaire et financier renvoie, pour la définition des catégories de contrats qui y sont visés au règlement général de l'Autorité des marchés financiers. L'article 314-7 de ce règlement dispose que : " Sont visées par l'article L. 533-12-7 du code monétaire et financier, les catégories de contrats financiers présentant l'une des caractéristiques suivantes : () / - ils donnent lieu au versement de l'écart, positif ou négatif, entre le prix d'un actif ou d'un ensemble d'actifs sous-jacents à la conclusion du contrat et son prix à la clôture de la position, et ils contraignent, le cas échéant, le client à payer un montant supérieur au montant investi lors de la conclusion du contrat ; (). " Dans une position DOC-2017-01 du 10 janvier 2017, dans sa rédaction applicable depuis le 3 mai 2021, l'Autorité des marchés financier a précisé que les contrats relevant de cette catégorie sont " communément dénommés contrats sur différence, connus également sous leur acronyme anglais " CFD ". Ne répondent toutefois pas aux critères posés par cette deuxième catégorie visée à l'article 314-7 du RGAMF, les CFD comprenant une protection intrinsèque. Il s'agit des CFD : / (i) Intégrant dans leurs caractéristiques mêmes un mécanisme de " protection " lors de la conclusion du contrat, qui assure que la perte maximale de l'investisseur ne peut pas être supérieure au montant investi ; et / (ii) Dont les dispositions contractuelles liant le prestataire de services d'investissement et son client ne permettent pas la dégradation de cette protection au-delà du montant investi lors de la conclusion du contrat jusqu'à l'échéance dudit contrat. (). " 
 5. Il ressort des pièces du dossier qu'à la suite de la saisine par l'AFCOPSI du 23 février 2022, la directrice générale de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes a sollicité l'expertise de l'Autorité des marchés financiers. Cette autorité a indiqué avoir échangé avec l'autorité chypriote compétente en charge du contrôle de la société eToro, prestataire de services d'investissements chypriote, la Cyprus Securities Exchange Commission, qui a précisé que l'analyse d'un échantillon assez large de transactions avait révélé que les contrats sur la différence de la société eToro proposés aux clients résidant en France comprenaient un mécanisme de protection. En réponse à l'interrogation de la directrice générale de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes, l'Autorité des marchés financiers a ainsi conclu que la société eToro " ne proposerait donc pas en France de publicité de services d'investissements sur des contrats financiers définis à l'article L. 533-12-7 du code monétaire et financier ". L'AFCOPSI ne conteste pas cette analyse qui lui a été communiquée par la décision du 27 juin 2022. Dans ces conditions, et alors même que l'apposition du logo de la société eToro constitue une publicité indirecte, la directrice générale de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes n'a pas fait une appréciation manifestement erronée des faits rapportés par la requérante en refusant la mise en œuvre de son pouvoir de sanction pouvant donner lieu au prononcé d'une astreinte administrative dès lors que ces faits ne peuvent être regardés, à la date de leur commission, comme des indices suffisamment sérieux. 
 6. Il résulte de ce qui précède que l'AFCOPSI n'est pas fondée à solliciter l'annulation la décision du 27 juin 2022 de la directrice générale de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes refusant de mettre en œuvre ses pouvoirs de sanction. Par voie de conséquence, les conclusions à fin d'injonction et d'astreinte et les conclusions présentées sur le fondement de l'article L. 761-1 sont rejetées.  
 D E C I D E : 
 Article 1 : La requête de l'AFCOPSI est rejetée. 
 Article 2 : Le présent jugement sera notifié à l'AFCOPSI et au ministre de l'économie, des finances et de l'industrie. 
 Délibéré après l'audience du 22 octobre 2024, à laquelle siégeaient : 
 M. Simonnot, président, 
 Mme Laforêt, première conseillère, 
 Mme Calladine, première conseillère. 
 Rendu public par mise à disposition au greffe le 15 novembre 2024. 
 La rapporteure, 
 A. CALLADINE 
 Le président, 
 J-F. SIMONNOT     La greffière, 
 M-C. POCHOT 
 La République mande et ordonne au ministre de l'économie, des finances et de l'industrie en ce qui le concerne ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision. 
 2/2-1