TA75 · 2e Section - 1re Chambre — 27 juin 2023

Vu la procédure suivante : 
 Par une requête, enregistrée le 6 juillet 2022, M. A B, représenté par Me Arikan, demande au tribunal :  
 1°) de prononcer la décharge de l'amende fiscale mise à la charge de la société Maçonnerie EK en application de l'article 1759 du code général des impôts et dont le paiement, à hauteur de 70 138 euros, lui a été réclamé sur le fondement du 3° du V de l'article 1754 du même code ; 
 2°) de mettre à la charge de l'Etat une somme de 1 500 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.  
 Il soutient que :  
 - l'amende n'a pas été régulièrement établie car l'administration n'a pas régulièrement notifié à la société Maçonnerie EK, débitrice principale, un avis de mise en recouvrement ; 
 - la reconstitution par le service du chiffre d'affaires de la société Maçonnerie EK est erronée.  
 Par un mémoire en défense, enregistré le 12 janvier 2023, le directeur régional des finances publiques d'Ile-de-France et de Paris conclut au rejet de la requête.  
 Il soutient que les moyens soulevés par le requérant ne sont pas fondés.  
 Vu les autres pièces du dossier. 
 Vu : 
 - le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ; 
 - le code de justice administrative. 
 Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience. 
 Ont été entendus, au cours de l'audience publique :  
 - le rapport de M. Halard, premier conseiller,  
 - et les conclusions de M. Mazeau, rapporteur public.  
 Considérant ce qui suit :  
 1. La société Maçonnerie EK, dont M. B a été le gérant du 1er juillet 2011 au 1er mars 2013, a fait l'objet d'une vérification de comptabilité portant sur la période du 1er juillet 2011 au 30 juin 2014, à l'issue de laquelle, selon la procédure d'évaluation d'office, le service a rehaussé ses résultats imposables et lui a notamment notifié des suppléments d'impôt sur les sociétés. En l'absence de désignation des bénéficiaires des revenus considérés comme distribués en application du 1° du 1 de l'article 109 et de l'article 110 du code général des impôts, le service a par ailleurs appliqué, conformément aux dispositions de l'article 117 du code général des impôts, l'amende de 100 % prévue à son article 1759. En application des dispositions du 3° du V de l'article 1754 du même code, l'administration a mis à la charge de M. B, en tant que débiteur solidaire, une partie de cette amende pour un montant de 70 138 euros. Après avoir vainement présenté une réclamation contentieuse en date du 29 décembre 2021, M. B demande au tribunal de l'en décharger.  
 Sur les conclusions aux fins de décharge :  
 En ce qui concerne la régularité de la procédure :  
 2. D'une part, aux termes du 3 du V de l'article 1754 du code général des impôts dans sa rédaction alors en vigueur : " Les sociétés () qui versent ou distribuent, directement ou par l'intermédiaire de tiers, des revenus à des personnes dont, contrairement aux dispositions des articles 117 et 240, elles ne révèlent pas l'identité sont soumises à une pénalité égale à 100 p. 100 des sommes versées ou distribuées. () / Les dirigeants sociaux mentionnés à l'article 62 et aux 1°, 2° et 3° du b de l'article 80 ter, ainsi que les dirigeants de fait gestionnaires de la société à la date du versement ou, à défaut de connaissance de cette date, à la date de déclaration des résultats de l'exercice au cours duquel les versements ont eu lieu, sont solidairement responsables du paiement de cette pénalité () ". 
 3. D'autre part, aux termes de l'article L. 256 du livre des procédures fiscales dans sa rédaction alors en vigueur : " Un avis de mise en recouvrement est adressé par le comptable public compétent à tout redevable des sommes, droits, taxes et redevances de toute nature dont le recouvrement lui incombe lorsque le paiement n'a pas été effectué à la date d'exigibilité () ". Aux termes de l'article L. 257-0 A du même livre : " 1. A défaut de paiement des sommes mentionnées sur l'avis d'imposition à la date limite de paiement ou de celles mentionnées sur l'avis de mise en recouvrement et en l'absence d'une réclamation assortie d'une demande de sursis de paiement formulée dans les conditions prévues au premier alinéa de l'article L. 277, le comptable public compétent adresse au contribuable une mise en demeure de payer avant la notification du premier acte de poursuite devant donner lieu à des frais au sens de l'article 1912 du code général des impôts. 2. Lorsque la mise en demeure de payer n'a pas été suivie de paiement ou d'une demande de sursis de paiement au sens de l'article L. 277, le comptable public compétent peut engager des poursuites à l'expiration d'un délai de trente jours suivant sa notification () ". L'article R. 256-2 du même livre précise que " Lorsque le comptable poursuit le recouvrement d'une créance à l'égard de débiteurs tenus conjointement ou solidairement au paiement de celle-ci, il notifie préalablement à chacun d'eux un avis de mise en recouvrement ". L'article 1203 du code civil dispose que " Le créancier d'une obligation contractée solidairement peut s'adresser à celui des débiteurs qu'il veut choisir, sans que celui-ci puisse lui opposer le bénéfice de division ".  
 4. Il résulte de ces dispositions que, si l'administration peut s'adresser au dirigeant d'une société à laquelle a été infligée la pénalité prévue par les dispositions citées au point 2 en vue d'obtenir le paiement de la somme correspondante, dès lors qu'il en est solidairement responsable en vertu de ces mêmes dispositions, la garantie que constitue, pour le Trésor public, l'existence de débiteurs tenus solidairement au paiement d'une créance fiscale ne peut être mise en œuvre, lorsqu'il existe un débiteur principal de l'impôt ou de la pénalité fiscale qui est le contribuable, que si cette créance a été régulièrement établie à son égard et, en particulier, s'il a été destinataire d'un avis de mise en recouvrement régulièrement notifié dans le délai de reprise. Par suite, la personne qui est recherchée en paiement solidaire d'une imposition ou d'une pénalité mise à la charge d'un débiteur principal est fondée à soutenir que l'imposition ou la pénalité n'a pas été régulièrement établie si l'administration n'a pas, avant l'expiration du délai de reprise, régulièrement notifié au débiteur principal un avis de mise en recouvrement.  
 5. Par ailleurs, aux termes du premier alinéa de l'article R* 256-6 du livre des procédures fiscales : " La notification de l'avis de mise en recouvrement comporte l'envoi au redevable, soit au lieu de son domicile, de sa résidence ou de son siège, soit à l'adresse qu'il a lui-même fait connaître au service compétent de la Direction générale des finances publiques ou au service des douanes et droits indirects compétent, de l'"'ampliation°" prévue à l'article R 256-3 ". Les modalités de notification des avis de mise en recouvrement ainsi prévues constituent une garantie pour le contribuable. En revanche, le contribuable ne peut être regardé comme privé de cette garantie si ce pli lui est effectivement parvenu. 
 6. M. B soutient que l'avis de mise en recouvrement du 18 janvier 2016 a été irrégulièrement notifié à la société Maçonnerie EK, débitrice principale de l'amende litigieuse, dès lors que le service l'a libellé au nom de son gérant à son adresse personnelle et non à la société à l'adresse de son siège social. Toutefois, il résulte de l'instruction qu'après avoir constaté, en l'absence d'autres informations communiquées par la société, que l'ensemble des plis expédiés à l'adresse de son siège telle qu'elle ressortait d'une annonce officielle publiée dans le BODACC lui étaient systématiquement retournés avec la mention " destinataire inconnu à l'adresse ", l'administration a entrepris avec succès d'adresser ces courriers à l'adresse personnelle de son gérant de droit, M. C. Le courrier comprenant l'avis de mise en recouvrement du 18 janvier 2016 a ainsi été adressé à " M. C E D " à son adresse personnelle et distribué le 28 janvier suivant. Dans ces conditions, l'avis de mise en recouvrement étant effectivement parvenu à la société, le moyen soulevé par le requérant doit être écarté.  
 En ce qui concerne le bien-fondé de l'amende en litige :  
 S'agissant de la charge de la preuve :  
 7. Aux termes de l'article L. 74 du livre des procédures fiscales : " Les bases d'imposition sont évaluées d'office lorsque le contrôle fiscal ne peut avoir lieu du fait du contribuable ou de tiers. " Aux termes de l'article L. 193 du même livre : " Dans tous les cas où une imposition a été établie d'office la charge de la preuve incombe au contribuable qui demande la décharge ou la réduction de l'imposition ". Aux termes de l'article R. 193-1 du même livre : " Dans le cas prévu à l'article L. 193 le contribuable peut obtenir la décharge ou la réduction de l'imposition mise à sa charge en démontrant son caractère exagéré ".  
 8. La société Maçonnerie EK ayant été imposée par voie de l'évaluation d'office en application des dispositions de l'article L. 74 du livre des procédures fiscales, il appartient à M. B, qui est, en sa qualité non contestée de débiteur solidaire, soumis au même régime de charge de la preuve que la débitrice principale, d'apporter la preuve de l'exagération du montant de l'amende litigieuse. 
 S'agissant du montant des revenus considérés comme distribués :  
 9. Aux termes de l'article 38 du code général des impôts : " 1. Sous réserve des dispositions des articles 33 ter, 40 à 43 bis et 151 sexies, le bénéfice imposable est le bénéfice net, déterminé d'après les résultats d'ensemble des opérations de toute nature effectuées par les entreprises, y compris notamment les cessions d'éléments quelconques de l'actif, soit en cours, soit en fin d'exploitation. / 2. Le bénéfice net est constitué par la différence entre les valeurs de l'actif net à la clôture et à l'ouverture de la période dont les résultats doivent servir de base à l'impôt diminuée des suppléments d'apport et augmentée des prélèvements effectués au cours de cette période par l'exploitant ou par les associés. L'actif net s'entend de l'excédent des valeurs d'actif sur le total formé au passif par les créances des tiers, les amortissements et les provisions justifiés. () ". Aux termes de son article 39 : " 1. Le bénéfice net est établi sous déduction de toutes charges, celles-ci comprenant, sous réserve des dispositions du 5, notamment : / 1° Les frais généraux de toute nature, les dépenses de personnel et de main d'œuvre, le loyer des immeubles dont l'entreprise est locataire () ". Aux termes de son article 109 : " 1. Sont considérés comme revenus distribués : / 1° Tous les bénéfices ou produits qui ne sont pas mis en réserve ou incorporés au capital () ". Aux termes de son article 110 : " Pour l'application du 1° du 1 de l'article 109 les bénéfices s'entendent de ceux qui ont été retenus pour l'assiette de l'impôt sur les sociétés () ". 
 10. Pour reconstituer les chiffres d'affaires de la société Maçonnerie EK, le service, après avoir constaté une situation d'opposition à contrôle fiscal, a procédé à l'évaluation d'office de ses recettes à partir des crédits bancaires figurant sur les relevés obtenus par un droit de communication auprès de sa banque, et rehaussé ses bases d'imposition de 70 138 euros au titre de l'exercice clos en 2012, 64 376 euros au titre de l'exercice clos en 2013 et 32 808 euros au titre de l'exercice clos en 2014.  
 11. Si M. B soutient que l'administration ne pouvait pas comparer le chiffre d'affaires hors taxe reconstitué d'après les encaissements bancaires avec le chiffre d'affaires hors taxe déclaré sur sa liasse fiscale, qui se baserait selon lui sur les factures clients, c'est-à-dire une comptabilité d'engagement, il n'apporte aucun élément au soutien de son allégation alors, ainsi qu'il a été dit, qu'en raison d'une situation d'opposition à contrôle fiscal, le service n'a jamais été mis à même de vérifier la sincérité des montants figurant dans la liasse dont il se prévaut et qu'aucune comptabilité n'a pu être examinée. Dans ces conditions, M. B, à qui incombe la charge preuve, n'établit pas le caractère exagéré de l'amende litigieuse et n'est pas fondé à prétendre à sa décharge.  
 12. Il résulte de l'ensemble de ce qui précède que les conclusions aux fins de décharge présentées par M. B doivent être rejetées. 
 Sur les frais liés au litige :  
 13. Les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mise à la charge de l'Etat, qui n'a pas la qualité de partie perdante, la somme demandée par M. B au titre des frais exposés par lui et non compris dans les dépens.  
 D E C I D E : 
 Article 1er : La requête de M. B est rejetée.  
 Article 2 : Le présent jugement sera notifié à M. A B et à la direction régionale des finances publiques d'Ile-de-France et de Paris (pôle juridictionnel administratif).  
 Délibéré après l'audience du 13 juin 2023, à laquelle siégeaient : 
 Mme Evgénas, présidente, 
 Mme Laforêt, première conseillère,  
 M. Halard, premier conseiller. 
 Rendu public par mise à disposition au greffe le 27 juin 2023. 
 Le rapporteur, 
 G. HALARD 
 La présidente, 
 J. EVGENASLa greffière 
 M-C. POCHOT 
 La République mande et ordonne ministre de l'économie, des finances et de la souveraineté industrielle et numérique, en ce qui le concerne ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision. 
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