TA25 · 2ème chambre — 14 novembre 2024

Vu la procédure suivante : 
 Par une requête et un mémoire, enregistrés les 24 janvier 2023 et 25 mars 2024, la société par actions simplifiée (SAS) G2C, représentée par Me Dravigny, demande au tribunal, dans le dernier état de ses écritures : 
 1°) de condamner la commune de Saint-Claude, à lui verser la somme de 59 080,46 euros, assortie des intérêts au taux légal et de leur capitalisation, en raison de son éviction irrégulière des lots nos1 et 2 du marché public portant sur la requalification du pont de la Pipe ; 
 2°) de mettre à la charge de la commune de Saint-Claude la somme de 2 000 euros sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. 
 La SAS G2C soutient que :  
 En ce qui concerne le lot n°1 : 
 - l'appréciation de son offre technique est entachée d'une erreur manifeste d'appréciation dès lors que : 
 ( elle proposait une dimension de passerelle provisoire correspondant aux exigences du descriptif des travaux du dossier de consultation des entreprises ; 
 ( elle fournissait des indications suffisantes sur l'élimination des déchets lors du chantier ; 
 - compte tenu du faible écart entre les notes attribuées au 1er et au second, elle avait des chances sérieuses d'emporter le lot ;  
 - elle a été privée d'une marge nette de 17 596,81 euros qu'elle aurait obtenue en exécutant le marché et le coût de présentation de son offre était de 943 euros.  
 En ce qui concerne le lot n°2 :  
 - le pouvoir adjudicateur a méconnu le principe d'impartialité dès lors que le maître d'œuvre de l'opération, qui a participé à l'analyse des offres, a eu des relations d'affaires avec la société dont l'offre a été retenue ;  
 - il a méconnu le principe de transparence puisque les offres issues des négociations ne devaient pas être remises sur une plateforme sécurisée mais directement à une adresse mail de la commune de Saint-Claude ; 
 - il a méconnu le principe d'égalité dès lors qu'il n'est pas établi que les offres négociées des différents soumissionnaires ont été remises dans des conditions identiques ;  
 - l'appréciation de son offre technique est entachée d'une erreur manifeste d'appréciation dès lors que : 
 ( elle proposait le recours à des entretoises boulonnées dans le respect du cahier des clauses techniques particulières et ne pouvait être sanctionnée pour ce choix ; 
 ( elle proposait l'utilisation d'une grue qui comprenait un coefficient de sécurité de 10 % qui répondait aux exigences des documents particuliers du dossier de consultation des entreprises ; 
 - le groupement retenu proposait une offre avec un planning dépassant de trois mois le délai prévu par le dossier de consultation des entreprises et ne faisant aucune description de l'étanchéité de l'ouvrage ; 
 - compte tenu des irrégularités de la procédure qui ont favorisé le groupement attributaire et du faible écart entre les notes attribuées au 1er et au second, elle avait des chances sérieuses d'emporter le lot ;  
 - elle a été privée d'une marge nette de 38 637,65 euros qu'elle aurait obtenue en exécutant le marché et le coût de présentation de son offre était de 1 930 euros.   
 Par des mémoires enregistrés les 6 septembre 2023 et 10 octobre 2024, la commune de Saint-Claude, représentée par Me Gire, conclut au rejet de la requête et à ce que soit mise à la charge de la SAS G2C la somme de 3 000 euros sur le fondement des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. 
 La commune de Saint-Claude soutient que : 
 En ce qui concerne le lot n°1 : 
 - la différence majeure entre l'offre du groupement G2C, Goyard TP et le groupement attributaire concerne les sous-critères " mise en évidence des contraintes spécifiques du chantier " et la " qualité et pertinence des matériaux et équipements " ;  
 - l'évaluation du préjudice par la société requérante est surestimée et doit être ramenée à de plus justes proportions.  
 En ce qui concerne le lot n°2 : 
 - il n'existait depuis deux ans aucun lien entre le président de la société qui détenait une des sociétés membres du groupement attributaire et le maître d'œuvre et l'existence de liens d'intérêt n'est pas établie ;  
 - aucun élément apporté par la société requérante ne permet de démontrer que les modalités de remise des offres négociées auraient favorisé le groupement attributaire ;  
 - l'assemblage boulonné, quand bien même il constitue une modalité conforme au dossier de consultation des entreprises, est moins performant que l'assemblage soudé ; 
 - elle a bien tenu compte du dépassement des délais par le groupement attributaire et lui a attribué une note en conséquence ; 
 - la note technique de la société requérante s'explique par le recours important à la sous-traitance générant " un risque lié à la coordination ".  
 - l'évaluation du préjudice par la société requérante est surestimée et doit être ramenée à de plus justes proportions.  
 Par un mémoire distinct, enregistré le 10 octobre 2024, présenté au titre des dispositions de l'article R. 412-2-1 du code de justice administrative, la commune de Saint-Claude verse aux débats des pièces confidentielles, à savoir le mémoire technique du groupement attributaire du lot n°1, l'offre de prix négociée et le mémoire technique du groupement attributaire du lot n°2, qu'elle indique être couvertes par le secret des affaires et demande qu'elles soient soustraites au contradictoire. 
 En application des dispositions de l'article R. 222-17 du code de justice administrative, la présidente du tribunal a désigné M. Pernot, premier conseiller, pour présider la deuxième chambre du tribunal, en cas de vacance ou d'empêchement. 
 Vu les autres pièces du dossier. 
 Vu : 
 - le code de la commande publique ;  
 - le code de justice administrative. 
 Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience. 
 Ont été entendus au cours de l'audience publique : 
 - le rapport de M. Seytel,  
 - les conclusions de M. A,   
 - les observations de Me Dravigny pour la SAS G2C et de Me Maurin pour la commune de Saint-Claude. 
 Considérant ce qui suit :  
 1. Dans le cadre des travaux de requalification du pont de la Pipe, la commune de Saint-Claude a lancé un marché public de travaux à procédure adaptée composé de deux lots, attribués, pour le lot n°1, au groupement de sociétés Jacquemet et Parruto et, pour le lot n°2, au groupement de sociétés Jacquemet, Parruto et Gagne. Le 21 octobre 2022, la SAS G2C, membre d'un groupement soumissionnaire à ces deux lots, a présenté une demande indemnitaire préalable aux fins d'obtenir réparation du préjudice qu'elle estime avoir subi du fait de son éviction. La commune de Saint-Claude a implicitement rejeté cette demande. La SAS G2C demande au tribunal de condamner la commune de Saint-Claude à lui verser la somme de 59 080,46 euros. 
 Sur les conclusions indemnitaires : 
 En ce qui concerne le cadre juridique applicable : 
 2. Lorsqu'un candidat à l'attribution d'un contrat public demande la réparation du préjudice qu'il estime avoir subi du fait de l'irrégularité ayant, selon lui, affecté la procédure ayant conduit à son éviction, il appartient au juge, si cette irrégularité est établie, de vérifier qu'elle est la cause directe de l'éviction du candidat et, par suite, qu'il existe un lien direct de causalité entre la faute en résultant et le préjudice dont le candidat demande l'indemnisation. 
 En ce qui concerne le lot n°1 :  
 S'agissant de la régularité de la procédure d'attribution du marché :  
 3. Aux termes de l'article R. 2152-7 du code de la commande publique : " Pour attribuer le marché au soumissionnaire ou, le cas échéant, aux soumissionnaires qui ont présenté l'offre économiquement la plus avantageuse, l'acheteur se fonde () 2°) Soit sur une pluralité de critères non-discriminatoires et liés à l'objet du marché ou à ses conditions d'exécution, parmi lesquels figure le critère du prix ou du coût et un ou plusieurs autres critères () ". Il résulte de ces dispositions que le pouvoir adjudicateur évalue les propositions des soumissionnaires de manière à retenir l'offre économiquement la plus avantageuse.  
 4. Il résulte de l'instruction que les offres des soumissionnaires étaient notées selon un critère " prix des prestations ", comptant pour 40/100 et un critère " technique " comptant pour 60/100. L'application de ces critères de sélection par la commune de Saint-Claude a abouti à attribuer au groupement G2C et Goyard TP la note finale de 71,50/100, soit 40,00/40 au titre du critère " prix des prestations " et 31,50/60 au titre du critère " technique ", tandis que le groupement attributaire a obtenu la note finale de 72,11/100, avec la note de 24,11/40 au titre du critère " prix des prestations " et de 48,00/60 au titre du critère " technique ".  
 5. Le critère " technique " était divisé en différents sous-critères et notamment un sous-critère intitulé : " délai et dispositions pour la mise en place de la passerelle provisoire " pour lequel le groupement G2C et Goyard TP a obtenu la note de 10/20. Il n'est pas contesté que seulement la moitié des points lui a été attribuée en raison d'un choix de passerelle provisoire d'une taille inférieure à 25,4 mètres linéaires et ne répondant pas aux exigences prévues par le dossier de consultation des entreprises. Or, il ressort de la fiche technique produite à l'appui de l'offre du groupement G2C et Goyard TP que les passerelles modulaires proposées permettaient toutes d'atteindre la taille exigée de 25,4 mètres linéaires.  
 6. En outre, s'agissant du sous-critère " respect de l'environnement, propreté du chantier, schéma organisationnel d'élimination des déchets ", le groupement G2C et Goyard TP a obtenu la note de 2,5/5 en raison de l'absence d'informations relatives à l'élimination des déchets. Toutefois, l'offre présentée indique que des bennes à déchets avec pictogrammes selon la nature des déchets seront fournies lors du chantier et comporte un schéma de gestion des déchets.  
 7. Par suite, en attribuant au groupement G2C et Goyard TP les notes de 10/20 et 2,5/5 sur ces deux sous-critères, la commune de Saint-Claude a entaché l'appréciation qu'elle a portée sur l'offre de ce groupement d'une erreur manifeste et la procédure de passation du marché ayant conduit à son éviction du lot n°1 est entachée d'une irrégularité. 
 8. Il résulte de ce qui précède que la SAS G2C est fondée à rechercher la responsabilité de la commune de Saint-Claude.  
 S'agissant des chances sérieuses de remporter le marché et l'évaluation du préjudice : 
 9. Lorsqu'une entreprise candidate à l'attribution d'un marché public demande la réparation du préjudice né de son éviction irrégulière de ce dernier, il appartient au juge de vérifier d'abord si l'entreprise était ou non dépourvue de toute chance de remporter le marché.  Dans l'affirmative, l'entreprise n'a droit à aucune indemnité. Dans la négative, elle a droit en principe au remboursement des frais qu'elle a engagés pour présenter son offre. Il convient ensuite de rechercher si l'entreprise avait des chances sérieuses d'emporter le marché. Dans un tel cas, l'entreprise a droit à être indemnisée de son manque à gagner incluant nécessairement, puisqu'ils sont intégrés dans ses charges, les frais de présentation de l'offre qui n'ont donc pas à faire l'objet, sauf stipulation contraire du contrat, d'une indemnisation spécifique. 
 10. Ainsi qu'il a été exposé au point 4, il existait un écart inférieur à 1 point entre la note finale du groupement G2C et Goyard TP, dont l'offre a été classée en deuxième position, et la note finale du groupement attributaire. Les erreurs d'appréciation de l'offre du groupement G2C et Goyard TP rappelées aux points 5 et 6, ont nécessairement eu pour effet de lui faire perdre au moins un point. En outre, il n'est pas établi, ni même allégué, que l'offre remise par le groupement G2C et Goyard TP n'aurait pas respecté les documents de la consultation. Ainsi, les irrégularités commises par la commune de Saint-Claude dans l'appréciation de l'offre du groupement G2C et Goyard TP, qui par ailleurs était la moins-disante, est la cause directe du préjudice dont la SAS G2C demande la réparation. La société requérante est donc fondée à soutenir qu'elle disposait de chances sérieuses d'obtenir le marché. 
 11. La SAS G2C ayant été privée d'une chance sérieuse d'emporter le marché, elle peut prétendre à l'indemnisation de l'intégralité du manque à gagner qu'elle aurait obtenu en exécutant le lot n°1, qui inclut nécessairement, en l'absence de stipulation contraire du contrat, les frais de présentation de l'offre intégrés dans ses charges. Il résulte de l'instruction, notamment du compte de résultat de l'exercice comptable 2022, que le chiffre d'affaires de la SAS G2C s'élevait à 129 086,46 euros et que son résultat courant avant impôt sur les sociétés était de 11 897,08 euros, soit 9,2 % du montant net de son chiffre d'affaires. Il sera fait une juste appréciation du préjudice subi par la société en appliquant ce taux au montant hors taxe des prestations du lot n°1 qu'elle était chargée de réaliser, s'élevant à 179 650,40 euros. Dès lors, le manque à gagner subi par la société requérante doit être évalué à 16 528 euros. En revanche, les frais de présentation de l'offre étant intégrés dans le manque à gagner, la demande de réparation du préjudice afférent doit être rejetée.  
 En ce qui concerne le lot n°2 :  
 S'agissant de la régularité de la procédure d'attribution du marché : 
 12. Aux termes de l'article L. 3 du code de la commande publique : " Les acheteurs et les autorités concédantes respectent le principe d'égalité de traitement des candidats à l'attribution d'un contrat de la commande publique. Ils mettent en œuvre les principes de liberté d'accès et de transparence des procédures, dans les conditions définies dans le présent code. Ces principes permettent d'assurer l'efficacité de la commande publique et la bonne utilisation des deniers publics ". Aux termes de l'article L. 2124-3 de ce code : " La procédure avec négociation est la procédure par laquelle l'acheteur négocie les conditions du marché avec un ou plusieurs opérateurs économiques ". 
 13. D'une part, le lot n°2 du marché en litige a été attribué à l'issue d'une procédure comprenant une phase de négociations. Au cours des négociations, le groupement qui a finalement emporté le marché et les candidats arrivés en deuxième et troisième positions ont baissé les prix de leurs offres de respectivement 18,6 %, 3,4 % et 0 %. A l'issue des négociations, le prix de l'offre de la société attributaire a été ramené à 618 000 euros HT, soit 1 835 euros HT de moins que le prix de l'offre négociée du groupement de sociétés G2C Berthold, classée deuxième sur le critère " prix des prestations ". L'offre négociée du groupement attributaire lui a donc permis d'obtenir la meilleure note pour ce critère comptant pour 40 % de la note finale.  
 14. D'autre part, l'article 8.1 du règlement de la consultation prévoyait que les offres initiales des candidats devaient obligatoirement être remises sur le compte de la commune de Saint-Claude accessible sur site internet ouvert et sécurisé. Cette modalité permettait de garantir la confidentialité du contenu des offres une fois celles-ci déposées et jusqu'à leur ouverture simultanée. Or, il résulte de l'instruction que les offres négociées devaient quant à elles être transmises à une adresse électronique de la commune de Saint-Claude, n'apportant plus les mêmes garanties de confidentialité. Par une mesure d'instruction du 28 août 2024, la commune de Saint-Claude a été invitée à produire, avant le 20 septembre 2024, l'ensemble des échanges avec le groupement de sociétés Jacquemet, Parutto et Gagne et le groupement de sociétés G2C et Berthold, intervenus au cours de la phase de négociation du lot n°2 et tout élément permettant de déterminer les jours et dates de remise des offres négociées. En réponse à cette mesure d'instruction, la commune de Saint-Claude a produit le 11 octobre 2024 des courriers datés du 1er juin 2022, invitant les soumissionnaires à présenter leur meilleure offre financière. La date de remise des offres négociées indiquée dans ces courriers était le 2 juin 2022. Il résulte toutefois de l'instruction que cette date limite a été reportée au 3 juin 2022, sans pour autant que la commune de Saint-Claude ne justifie que l'ensemble des candidats aient bénéficié des mêmes conditions de report et notamment de la même heure limite de remise de leur offre négociée. Or, par une enveloppe séparée, réceptionnée le 14 octobre 2024, la commune de Saint-Claude a transmis au tribunal l'offre financière négociée du groupement de sociétés Jacquemet, Parutto et Gagne. Cette offre financière a été éditée et signée le 3 juin 2022 à 17h13 et il résulte de l'instruction que le groupement de sociétés G2C et Berthold a également signé son offre négociée le 3 juin 2022, mais dès 13h30. Ainsi, le groupement attributaire a édité son offre financière près de trois heures après l'heure à laquelle le groupement de sociétés G2C et Berthold a édité la sienne. 
 15. Ainsi, eu égard au fait que la commune de Saint-Claude n'apporte aucun élément permettant d'établir que le report de la date de remise des offres négociées au 3 juin 2022 comportait une heure limite identique pour tous les candidats, que l'adresse électronique à laquelle devait être envoyées les offres négociées ne présentait aucune garantie de confidentialité, que l'offre du groupement attributaire a été éditée et signée près de trois heures après celle du candidat arrivé second et que cette offre négociée a permis au groupement attributaire d'emporter le marché grâce à une très faible différence de prix par rapport au candidat arrivé deuxième, la commune de Saint-Claude doit être regardée comme ayant favorisé le groupement qui a emporté le marché. Dans ces circonstances, elle a méconnu les principes de transparence et d'égalité de traitement entre les candidats. Par suite, le moyen tiré de la méconnaissance des dispositions de l'article L. 3 du code de la commande publique doit être accueilli.    
 16. Il résulte de ce qui précède, et sans qu'il soit besoin d'examiner les autres moyens tirés de l'irrégularité de la procédure de passation du lot n°2, que la SAS G2C est fondée à rechercher la responsabilité de la commune de Saint-Claude.  
 S'agissant des chances sérieuses de remporter le marché et l'évaluation du préjudice : 
 17. Lorsqu'une entreprise candidate à l'attribution d'un marché public demande la réparation du préjudice né de son éviction irrégulière de ce dernier, il appartient au juge de vérifier d'abord si l'entreprise était ou non dépourvue de toute chance de remporter le marché.  Dans l'affirmative, l'entreprise n'a droit à aucune indemnité. Dans la négative, elle a droit en principe au remboursement des frais qu'elle a engagés pour présenter son offre. Il convient ensuite de rechercher si l'entreprise avait des chances sérieuses d'emporter le marché. Dans un tel cas, l'entreprise a droit à être indemnisée de son manque à gagner incluant nécessairement, puisqu'ils sont intégrés dans ses charges, les frais de présentation de l'offre qui n'ont donc pas à faire l'objet, sauf stipulation contraire du contrat, d'une indemnisation spécifique. 
 18. Il résulte de l'instruction que, pour la valeur technique, l'offre du groupement de sociétés SAS G2C et Berthod a obtenu la note de 55/60 alors que le groupement qui a emporté le marché s'est vu attribuer la note de 57/60. De plus, il n'est pas établi, ni même allégué, que l'offre remise par le groupement de la SAS G2C et Berthod ne respectait pas les documents de la consultation. Enfin, il a été précédemment exposé que la phase de négociations du marché s'est déroulée dans des conditions irrégulières. Or, avant cette phase de négociations, la proposition de prix du groupement de la SAS G2C et Berthod était de loin l'offre la moins disante. Ainsi, et dans les circonstances de l'espèce, la méconnaissance des principes de transparence et d'égalité de traitement des candidats par la commune de Saint-Claude est la cause directe du préjudice dont la SAS G2C demande réparation. La SAS G2C est alors fondée à soutenir qu'elle disposait de chances sérieuses d'obtenir le marché. 
 19. La SAS G2C ayant été privée d'une chance sérieuse d'emporter le marché, elle peut prétendre à l'indemnisation de l'intégralité du manque à gagner qu'elle aurait obtenu en exécutant le lot n°2, qui inclut nécessairement, en l'absence de stipulation contraire du contrat, les frais de présentation de l'offre intégrés dans ses charges. Il résulte de l'instruction, notamment du compte de résultat de l'exercice comptable 2022, que le chiffre d'affaires de la SAS G2C s'élevait à 129 086,46 euros et que son résultat courant avant impôt sur les sociétés était de 11 897,08 euros, soit 9,2 % du montant net de son chiffre d'affaires. Il sera fait une juste appréciation du préjudice subi par la société en appliquant ce taux au montant hors taxe des prestations du lot n°2 qu'elle était chargée de réaliser qui, à l'issue de la phase de négociations, s'élevait à 395 068 euros. Dès lors, le manque à gagner subi par la société requérante doit être évalué à 36 346 euros. En revanche, les frais de présentation de l'offre étant intégrés dans le manque à gagner, la demande de réparation du préjudice afférent doit être rejetée.  
 20. Il résulte de tout ce qui précède que la SAS G2C est fondée à demander la condamnation de la commune de Saint-Claude à lui verser la somme totale de 52 874 euros.  
 Sur les intérêts et la capitalisation des intérêts : 
 21. La SAS G2C a droit aux intérêts au taux légal sur la somme de 52 874 euros à compter du 21 octobre 2022, date de la réception de sa demande préalable par la commune de Saint-Claude. La capitalisation des intérêts a été demandée par la SAS G2C au moment de l'enregistrement de sa requête. Il y a lieu de faire droit à cette demande à compter du 21 octobre 2023, date à laquelle était due, pour la première fois, une année d'intérêts, ainsi qu'à chaque échéance annuelle à compter de cette date. 
 Sur les frais de l'instance : 
 22. Il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, de mettre à la charge de la commune de Saint-Claude la somme de 2 000 euros à verser à la SAS G2C au titre des frais liés au litige.  
 23. En revanche, les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce qu'une somme soit mise à la charge la SAS G2C, qui n'est pas la partie perdante. 
 D E C I D E : 
 Article 1er : La commune de Saint-Claude versera à la SAS G2C la somme de 52 874 euros en réparation du préjudice résultant de l'irrégularité de son éviction des lots nos1 et 2 du marché public portant sur la requalification du pont de la Pipe. Cette somme sera assortie des intérêts au taux légal à compter du 21 octobre 2022. Les intérêts échus à la date du 21 octobre 2023 puis à chaque échéance annuelle à compter de cette date seront capitalisés à chacune de ces dates pour produire eux-mêmes des intérêts.  
 Article 2 : La commune de Saint-Claude versera à la SAS G2C une somme de 2 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. 
 Article 3 : Le surplus des conclusions des parties est rejeté.  
 Article 4 : Le présent jugement sera notifié à la SAS G2C et la commune de Saint-Claude.  
 Délibéré après l'audience du 17 octobre 2024, à laquelle siégeaient : 
 - M. Pernot, premier conseiller faisant fonction de président, 
 - M. Seytel, conseiller, 
 - Mme Marquesuzaa, conseillère. 
 Rendu public par mise à dispose au greffe le 14 novembre 2024.  
 Le rapporteur, 
 J. Seytel            Le premier conseiller faisant fonction  
  de président, 
 A. Pernot        
 La greffière, 
 C. Quelos        
 La République mande et ordonne au préfet du Jura en ce qui le concerne et à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun, contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision. 
 Pour expédition conforme. 
 La greffière,