TA104 · 1ère CHAMBRE — 7 novembre 2023

Vu la procédure suivante : 
 Par une requête enregistrée le 13 juillet 2023 et un mémoire enregistré le 4 octobre 2023, la société Agence de Bureautique et d'Informatique (ABI), représentée par Me Pieux, demande au tribunal : 
 1°) de modérer les pénalités de retard qui lui ont été imputés dans l'exécution du marché 693-OS01 M20.48916 passé avec la Société d'Equipement de la Nouvelle-Calédonie (SECAL) pour un montant de 1 825 000 CFP ; 
 2°) de mettre à la charge de la SECAL une somme de 300 000 CFP au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ; 
 La société ABI soutient que :  
 - les pénalités appliquées sont disproportionnées ; 
 - des circonstances particulières sont de nature à justifier le retard en cause. 
 Par des mémoires en défense, enregistrés le 22 septembre et le 17 octobre 2023, la SECAL, représentée par Me Pautonnier, conclut au rejet de la requête et demande qu'une somme de 300 000 francs CFP soit mise à la charge de la société ABI au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. 
 Elle fait valoir, à titre principal, que la requête est irrecevable et, à titre subsidiaire, qu'aucun des moyens de la requête n'est fondé. 
 Vu les autres pièces du dossier.  
 Vu : 
 - la loi organique n° 99-209 et la loi n° 99-210 du 19 mars 1999 ; 
 -  la délibération n° 136/CP du 1er mars 1967 modifiée portant réglementation des marchés publics ; 
 -  la délibération de la commission permanente du congrès n° 64/CP du 10 mai 1989 fixant les cahiers des clauses administratives générales applicables aux marchés publics de travaux et aux marchés publics de fournitures courantes et de services passés en application de la délibération modifiée n° 136 du 1er mars 1967 ; 
 - l'annexe 1 à la délibération n° 64/CP du 10 mai 1989 ; 
 - le code de justice administrative. 
 Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience. 
 Ont été entendus au cours de l'audience publique : 
 - le rapport de M. Prieto, premier conseiller, 
 - les conclusions de Mme Peuvrel, rapporteure publique, 
 - et les conclusions de Me Pieux avocat de la société ABI et de Me Pautonnier avocat de la Secal. 
 Considérant ce qui suit :  
 1. Par ordre de service n° M20.48916/1, la SECAL a notifié à la société ABI un marché de fourniture, livraison et installation de mobilier et d'équipements informatiques et électroménagers à l'école maternelle de Wepwe dans la commune de Pouembout. Le marché, d'un montant total de 3 381 200 CFP, prévoyait la réalisation des prestations sous un délai de 4 semaines à compter de la notification du marché, soit une fin du délai contractuel au 13 septembre 2020. 
 2. La société ABI a livré 20 ordinateurs complets et 2 bornes Wifi dans les délais contractuels tandis que 2 plastifieuses et 4 vidéoprojecteurs étaient livrés le 22 septembre 2020 et 5 tablettes sans coque et protection en verre trempé étaient livrés le 7 décembre 2020. Le reliquat de la commande a été livré le 7 juin 2021 pour 4 bornes Wifi et les cordons pour le câblage ordinateurs/onduleurs, le 29 juin pour les 5 protections en verre trempé et le 13 septembre 2021 pour les 5 coques de tablettes.  
 3. Par un courriel en date du 1er décembre 2021, la Société d'Equipement de la Nouvelle-Calédonie (SECAL) a informé la société ABI du montant des pénalités de retard qui se sont élevées à 365 jours de retard X 5 000 CFP soit 1 825 000 CFP. Par un mémoire en réclamation en date du 3 mars 2023, reçu le 17 mars 2023, qui a fait l'objet d'une décision implicite de rejet, la société ABI a contesté le montant d'application desdites pénalités. 
 4. La société ABI demande au tribunal de modérer les pénalités de retard qui lui ont été imputées dans l'exécution du marché 693-OS01 M20.48916 passé avec la SECAL. 
 Sur le montant des pénalités de retard : 
 5. Les pénalités de retard prévues par les clauses d'un marché public ont pour objet de réparer forfaitairement le préjudice qu'est susceptible de causer au pouvoir adjudicateur le non-respect, par le titulaire du marché, des délais d'exécution contractuellement prévus. Elles sont applicables au seul motif qu'un retard dans l'exécution du marché est constaté et alors même que le pouvoir adjudicateur n'aurait subi aucun préjudice ou que le montant des pénalités mises à la charge du titulaire du marché qui résulte de leur application serait supérieur au préjudice subi. 
 6. Si, lorsqu'il est saisi d'un litige entre les parties à un marché public, le juge du contrat doit, en principe, appliquer les clauses relatives aux pénalités dont sont convenues les parties en signant le contrat, il peut, à titre exceptionnel, saisi de conclusions en ce sens par une partie, modérer ou augmenter les pénalités de retard résultant du contrat si elles atteignent un montant manifestement excessif ou dérisoire, eu égard au montant du marché et compte tenu de l'ampleur du retard constaté dans l'exécution des prestations. 
 7. Lorsque le titulaire du marché saisit le juge de conclusions tendant à ce qu'il modère les pénalités mises à sa charge, il ne saurait utilement soutenir que le pouvoir adjudicateur n'a subi aucun préjudice ou que le préjudice qu'il a subi est inférieur au montant des pénalités mises à sa charge. Il lui appartient de fournir aux juges tous éléments, relatifs notamment aux pratiques observées pour des marchés comparables ou aux caractéristiques particulières du marché en litige, de nature à établir dans quelle mesure ces pénalités présentent selon lui un caractère manifestement excessif. Au vu de l'argumentation des parties, il incombe au juge soit de rejeter les conclusions dont il est saisi en faisant application des clauses du contrat relatives aux pénalités, soit de rectifier le montant des pénalités mises à la charge du titulaire du marché dans la seule mesure qu'impose la correction de leur caractère manifestement excessif. 
 8. En l'espèce, la société ABI, à l'appui du moyen tiré du caractère manifestement excessif des pénalités de retard réclamées par la SECAL, fait valoir, d'une part, que le montant des pénalités de retard ne tient pas compte du nombre limité de commandes honorées avec retard au regard du nombre total de commandes qui lui ont été passées au titre du marché et, d'autre part, que ces retards ne lui sont pas imputables. Toutefois, ses allégations ne sont pas établies par les éléments qu'elle verse aux débats, tandis qu'elle a accumulé, en ce qui concerne les seuls bons de commandes en litige, un retard total de 365 jours. En outre, la société Abi demeure silencieuse au sujet des pratiques observées pour des marchés comparables et n'argue pas de caractéristiques particulières des prestations. Ainsi, elle ne démontre pas le bien-fondé de ce moyen, qui doit en conséquence être écarté. 
 9. Il résulte de tout ce qui précède, et sans qu'il soit besoin de statuer sur la fin de non-recevoir opposée en défense, que la société ABI n'est pas fondée à demander une modération des pénalités de retard qui lui ont été imputées. 
 Sur les frais liés au litige :  
 10. Il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, de mettre à la charge de la société ABI une somme de 180 000 CFP au titre des frais exposés par la SECAL et non compris dans les dépens. 
 D E C I D E : 
 Article 1er: La requête de la société ABI est rejetée. 
 Article 2 : La société ABI versera à la SECAL une somme de 180 000 CFP euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative 
 Article 3 : Le présent jugement sera notifié à la Société Agence de Bureautique et d'Informatique et à la Société d'Equipement de la Nouvelle-Calédonie. 
 Délibéré après l'audience du 26 octobre 2023, à laquelle siégeaient : 
 M. Sabroux, président, 
 M. Prieto, premier conseiller,  
 M. Briquet, premier conseiller. 
 Rendu public par mise à disposition au greffe le 7 novembre 2023.  
 Le rapporteur, 
 SIGNE 
 G. PRIETOLe président, 
 SIGNE 
 D. SABROUX La greffière, 
 SIGNE 
 C. BERTHELOT  
 La République mande et ordonne au haut-commissaire de la République en Nouvelle-Calédonie, en ce qui le concerne ou à tous huissiers de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision. 
 cb