TA78 · 8ème chambre — 18 juillet 2023

Vu la procédure suivante : 
 Par une requête et un mémoire, enregistrés les 18 janvier et 31 mai 2023, le préfet de l'Essonne demande au tribunal d'annuler l'accord-cadre de maîtrise d'œuvre n° 2022-29 passé par la commune de Ris-Orangis dans le cadre du concours " European " et ayant pour objet la programmation urbaine d'un projet d'aménagement du parc de la Theuillerie. 
 Il soutient que : 
 - la requête est recevable ; 
 - l'accord-cadre en litige a été attribué dans le cadre d'un programme expérimental et au regard des montants du marché, celui-ci aurait dû être passé selon une procédure formalisée, notamment par le biais d'un appel d'offres ;  
 - la procédure de passation est ainsi irrégulière ; 
 - le maire de la commune de Ris-Orangis n'était pas compétent pour attribuer l'accord-cadre litigieux, dès lors que l'article L. 1414-2 du code général des collectivités territoriales prévoit que dans le cadre de la procédure d'appel d'offres, il incombe à la seule commission d'appel d'offres de choisir l'attributaire retenu. 
 Par un mémoire en défense enregistré le 28 avril 2023, la commune de Ris-Orangis, représentée par Me Gorand, conclut à titre principal, au rejet de la requête, à titre subsidiaire, à la régularisation ou à la résiliation du contrat et à ce qu'une somme de 5 000 euros soit mise à la charge de l'Etat en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. 
 Elle soutient que : 
 - la requête est irrecevable, dès lors que son signataire ne justifie pas disposer d'une délégation régulière du préfet l'autorisant à ester en justice au nom de l'Etat ;  
 - l'article R. 2172-34 du code de la commande publique prévoit une procédure de passation autonome, sans qu'il ne faille tenir compte du montant du contrat ; 
 - le marché litigieux n'a pas été passé selon une procédure adaptée, car il s'agit en réalité d'une " erreur de plume " dans le cahier des clauses administratives particulières ;  
 - le contrat en litige n'entre pas dans le champ des procédures formalisées et la méconnaissance de l'article L. 1414-2 du code général des collectivités territoriales ne saurait être retenue ; 
 - la poursuite du contrat est possible ; 
 - à défaut de régularisation, la résiliation devra être prononcée avec effet différé au stade l'achèvement de la phase initiale de douze mois, soit au 9 août 2023. 
 Un mémoire en défense, enregistré le 28 juin 2023, présenté pour la commune de      Ris-Orangis n'a pas été communiqué. 
 Vu les autres pièces du dossier. 
 Vu : 
 - le code de la commande publique ; 
 - le code général des collectivités territoriales ; 
 - le code de justice administrative. 
 Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience. 
 Ont été entendus au cours de l'audience publique : 
 - le rapport de Mme Grenier, 
 - les conclusions de Mme Marc, rapporteure publique ; 
 - et les observations de Me Akli, représentant la commune de Ris-Orangis. 
 Considérant ce qui suit : 
 1. La commune de Ris-Orangis a engagé une procédure de passation pour l'attribution d'un accord-cadre de maîtrise d'œuvre sur le fondement de l'article R. 2172-34 du code de la commande publique, qui permet de passer des marchés de maîtrise d'œuvre portant sur la réalisation d'ouvrages issus de projets retenus par l'Etat dans le cadre d'un programme public national de recherche, d'essai et d'expérimentation. Trois candidats ont ainsi été présélectionnés par un jury émanant du programme national de recherche-expérimentation " Europan ", auquel la commune participe. Le marché a été attribué à un groupement composé de la société " Architecture Lien Territoire " (ALT), mandataire, et des sociétés Urban Eco, la Belle friche et Degouy routes et ouvrages, avant d'être signé et transmis au préfet de l'Essonne, le 8 août 2022. Estimant que la procédure de passation était irrégulière, le préfet de l'Essonne a adressé le 10 octobre 2022 une lettre d'observations au maire de la commune de Ris-Orangis. Par un courrier du 15 novembre 2022, le maire de la commune n'a pas entendu donner suite à ces observations. Par la présente requête, le préfet de l'Essonne demande l'annulation de cet accord-cadre.  
 Sur la fin de non-recevoir opposée en défense : 
 2. La commune de Ris-Orangis oppose en défense une fin de non-recevoir tirée de l'incompétence de M. B pour signer la requête pour le compte du préfet de l'Essonne. Toutefois, par un arrêté n° 2022-PREF-DCPPAT-BCA-244 du 16 décembre 2022, publié au recueil des actes administratifs n° 193 du 26 décembre 2022, le préfet de l'Essonne a donné délégation à M. Olivier Delcayrou, secrétaire général de la préfecture de l'Essonne, à l'effet de signer tout acte relevant des attributions de l'Etat dans le département de l'Essonne à l'exception des arrêtés de conflit et de réquisition comptable. Par suite, M. B justifiait d'une délégation régulière pour signer la requête pour le compte du préfet de l'Essonne.  
 3. Par suite, la fin de non-recevoir soulevée en défense par la commune de                 Ris-Orangis doit être écartée. 
 Sur la contestation de la validité du contrat : 
 4. Aux termes de l'article L. 2131-6 du code général des collectivités territoriales : " Le représentant de l'Etat dans le département défère au tribunal administratif les actes mentionnés à l'article L. 2131-2 qu'il estime contraires à la légalité dans les deux mois suivant leur transmission () ". Aux termes de l'article L. 2131-2 du même code : " I.- Sont transmis au représentant de l'Etat dans le département ou à son délégué dans l'arrondissement, dans les conditions prévues au II : () / 4° Les conventions relatives aux emprunts, les marchés et les accords-cadres d'un montant au moins égal à un seuil défini par décret, les marchés de partenariat ainsi que les contrats de concession, dont les délégations de service public, et les concessions d'aménagement (). ". 
 5. Indépendamment des actions dont disposent les parties à un contrat administratif et des actions ouvertes devant le juge de l'excès de pouvoir contre les clauses réglementaires d'un contrat ou devant le juge du référé contractuel sur le fondement des articles L. 551-13 et suivants du code de justice administrative, tout tiers à un contrat administratif susceptible d'être lésé dans ses intérêts de façon suffisamment directe et certaine par sa passation ou ses clauses est recevable à former devant le juge du contrat un recours de pleine juridiction contestant la validité du contrat ou de certaines de ses clauses non réglementaires qui en sont divisibles. Cette action devant le juge du contrat est également ouverte aux membres de l'organe délibérant de la collectivité territoriale ou du groupement de collectivités territoriales concerné ainsi qu'au représentant de l'Etat dans le département dans l'exercice du contrôle de légalité. Les requérants peuvent éventuellement assortir leur recours d'une demande tendant, sur le fondement de l'article L. 521-1 du code de justice administrative, à la suspension de l'exécution du contrat. Ce recours doit être exercé, y compris si le contrat contesté est relatif à des travaux publics, dans un délai de deux mois à compter de l'accomplissement des mesures de publicité appropriées, notamment au moyen d'un avis mentionnant à la fois la conclusion du contrat et les modalités de sa consultation dans le respect des secrets protégés par la loi. La légalité du choix du cocontractant, de la délibération autorisant la conclusion du contrat et de la décision de le signer, ne peut être contestée qu'à l'occasion du recours ainsi défini. Toutefois, dans le cadre du contrôle de légalité, le représentant de l'Etat dans le département est recevable à contester la légalité de ces actes devant le juge de l'excès de pouvoir jusqu'à la conclusion du contrat, date à laquelle les recours déjà engagés et non encore jugés perdent leur objet. Le représentant de l'Etat dans le département et les membres de l'organe délibérant de la collectivité territoriale ou du groupement de collectivités territoriales concerné, compte tenu des intérêts dont ils ont la charge, peuvent invoquer tout moyen à l'appui du recours ainsi défini. Les autres tiers ne peuvent invoquer que des vices en rapport direct avec l'intérêt lésé dont ils se prévalent ou ceux d'une gravité telle que le juge devrait les relever d'office. 
 6. Saisi ainsi par un tiers dans les conditions définies ci-dessus, de conclusions contestant la validité du contrat ou de certaines de ses clauses, il appartient au juge du contrat, après avoir vérifié que l'auteur du recours autre que le représentant de l'Etat dans le département ou qu'un membre de l'organe délibérant de la collectivité territoriale ou du groupement de collectivités territoriales concerné se prévaut d'un intérêt susceptible d'être lésé de façon suffisamment directe et certaine et que les irrégularités qu'il critique sont de celles qu'il peut utilement invoquer, lorsqu'il constate l'existence de vices entachant la validité du contrat, d'en apprécier l'importance et les conséquences. Il lui revient, après avoir pris en considération la nature de ces vices, soit de décider que la poursuite de l'exécution du contrat est possible, soit d'inviter les parties à prendre des mesures de régularisation dans un délai qu'il fixe, sauf à résilier ou résoudre le contrat. En présence d'irrégularités qui ne peuvent être couvertes par une mesure de régularisation et qui ne permettent pas la poursuite de l'exécution du contrat, il lui revient de prononcer, le cas échéant avec un effet différé, après avoir vérifié que sa décision ne portera pas une atteinte excessive à l'intérêt général, soit la résiliation du contrat, soit, si le contrat a un contenu illicite ou s'il se trouve affecté d'un vice de consentement ou de tout autre vice d'une particulière gravité que le juge doit ainsi relever d'office, l'annulation totale ou partielle de celui-ci. Il peut enfin, s'il en est saisi, faire droit, y compris lorsqu'il invite les parties à prendre des mesures de régularisation, à des conclusions tendant à l'indemnisation du préjudice découlant de l'atteinte à des droits lésés. 
 7. En premier lieu, aux termes de l'article R. 2172-33 du code de la commande publique : " Pour la réalisation d'ouvrages issus de projets retenus par l'Etat dans le cadre d'un programme public national de recherche, d'essai et d'expérimentation, l'acheteur peut passer des marchés de maîtrise d'œuvre ou de travaux, sur certains de ces ouvrages afin d'en vérifier la pertinence ". Aux termes de l'article R. 2172-34 du même code : " Ces marchés sont conclus au terme d'une procédure de mise en concurrence conforme aux dispositions du présent livre, limitée à des opérateurs économiques choisis parmi ceux dont les projets auront été sélectionnés par le jury du programme public national, après publication d'un avis de marché. / Un protocole d'expérimentation est passé entre l'acheteur et l'organisme public responsable du programme national ". 
 8. L'article R. 2124-1 du code de la commande publique énonce que : " L'acheteur passe son marché selon l'une des procédures formalisées prévues au présent chapitre lorsque la valeur estimée du besoin est égale ou supérieure aux seuils européens figurant dans un avis annexé au présent code, sous réserve des dispositions du chapitre II et de la section 1 du chapitre III du présent titre ". Selon l'article R. 2124-2 de ce code : " L'acheteur choisit librement entre les formes d'appel d'offres suivantes : / 1° L'appel d'offres ouvert lorsque tout opérateur économique intéressé peut soumissionner ; / 2° L'appel d'offres restreint lorsque seuls les candidats sélectionnés par l'acheteur sont autorisés à soumissionner ". En vertu de l'article R. 2124-3 du même code : " Le pouvoir adjudicateur peut passer ses marchés selon la procédure avec négociation dans les cas suivants : () / 4° Lorsque le marché ne peut être attribué sans négociation préalable du fait de circonstances particulières liées à sa nature, à sa complexité ou au montage juridique et financier ou en raison des risques qui s'y rattachent (). ". Aux termes de l'article R. 2121-1 du code de la commande publique : " L'acheteur procède au calcul de la valeur estimée du besoin sur la base du montant total hors taxes du ou des marchés envisagés. Il tient compte des options, des reconductions ainsi que de l'ensemble des lots et, le cas échéant, des primes prévues au profit des candidats ou soumissionnaires ". L'article R. 2121-3 de ce code énonce que : " La valeur du besoin à prendre en compte est celle estimée au moment de l'envoi de l'avis d'appel à la concurrence ou, en l'absence d'un tel avis, au moment où l'acheteur lance la consultation ". En vertu de l'article R. 2121-8 du même code: " Pour les accords-cadres et les systèmes d'acquisition dynamiques définis à l'article L. 2125-1, la valeur estimée du besoin est déterminée en prenant en compte la valeur maximale estimée de l'ensemble des marchés à passer ou des bons de commande à émettre pendant la durée totale de l'accord-cadre ou du système d'acquisition dynamique. ". Ces dispositions s'appliquent aux marchés pour lesquels une consultation est engagée ou un avis d'appel à la concurrence est envoyé à la publication à compter du 1er janvier 2022. Selon l'article R. 2123-1 du même code : " L'acheteur peut recourir à une procédure adaptée pour passer : / 1° Un marché dont la valeur estimée hors taxes du besoin est inférieure aux seuils européens mentionnés dans un avis qui figure en annexe du présent code () / 3° Un marché ayant pour objet des services sociaux et autres services spécifiques, dont la liste figure dans un avis annexé au présent code, quelle que soit la valeur estimée du besoin. ". L'article R. 2122-6 du même code énonce que : " L'acheteur peut passer un marché de services sans publicité ni mise en concurrence préalables avec le lauréat ou l'un des lauréats d'un concours. Lorsqu'il y a plusieurs lauréats, ils sont tous invités à participer aux négociations. ". Enfin, aux termes du I de l'annexe 2 du code de la commande publique relative aux seuils de procédure : " Les seuils mentionnés aux articles R. 2123-1, R. 2124-1, () du code de la commande publique sont les suivants : / Pouvoirs adjudicateurs / Fournitures et services / () b) Autres pouvoirs adjudicateurs : 215 000 euros HT () ". 
 9.  Il résulte clairement des articles R. 2172-33 et R. 2172-34 du code de la commande publique cités au point 7 que, s'agissant des marchés publics de maîtrise d'œuvre ayant pour objet la réalisation d'ouvrages issus de projets retenus par l'Etat dans le cadre d'un programme public national d'expérimentation, l'acheteur doit organiser une procédure de mise en concurrence conforme aux dispositions du livre Ier du même code, toutefois limitée à des opérateurs économiques présélectionnés par le jury du programme public national d'expérimentation. Ainsi, la commune de Ris-Orangis n'est fondée à soutenir, ni que l'article R. 2172-34 du code de la commande publique constituerait une procédure de mise en concurrence autonome, ni que la référence dans le cahier des clauses administratives particulières (CCAP) du marché litigieux à la mise en œuvre d'une procédure adaptée, en application de l'article R. 2172-1 du même code, constituerait une " erreur de plume ", dès lors  qu'elle a mis en œuvre la procédure spécifique prévue par l'article R. 2172-34 du code de la commande publique, alors, qu'ainsi qu'il est dit, ces dispositions renvoient aux procédures de mise en concurrence du code de la commande publique. La commune de Ris-Orangis n'est pas davantage fondée à soutenir que la procédure prévue par l'article R. 2122-6 du code de la commande publique s'applique, alors que cette procédure ne prévoit aucune mise en concurrence, contrairement aux termes mêmes de l'article R. 2127-34 du code de la commande publique, applicable en l'espèce.  
 10. Il résulte de l'instruction que la commune de Ris-Orangis a participé à la 14ème session du programme national de recherche-expérimentation " Europan ", par une délibération du 2 février 2017. Le jury de ce programme s'est réuni à deux reprises au cours de l'année 2017 et a sélectionné trois opérateurs économiques. La commune de Ris-Orangis a alors engagé une procédure adaptée avec ces opérateurs, comme le mentionne clairement l'article 1er du CCAP du marché litigieux, avant d'attribuer le contrat au groupement de maîtrise d'œuvre dont la société ALT est mandataire. Il résulte de l'instruction notamment de l'article 3 du CCAP, que ce marché de maîtrise d'œuvre, qui constitue un marché de services, a été passé sous la forme d'un accord-cadre mono attributaire à prix mixte, dès lors qu'il se décompose en une partie forfaitaire pour un montant de 90 125 euros hors taxes, et une partie à bons de commande pour un montant maximum de 600 000 euros hors taxes Or, en application de l'article R. 2121-8 du code de la commande publique, qui est applicable à l'accord-cadre en litige dès lors que l'avis d'appel public à la concurrence a été publié le 31 mai 2022, il y a lieu de tenir compte de ce montant forfaitaire et du montant maximum des bons de commande, soit 690 125 euros hors taxes, pour déterminer la procédure de passation qui devait être engagée. Ce montant étant supérieur à celui fixé par l'annexe 2 du code de la commande publique cité au point 8, seule une procédure formalisée pouvait être engagée et non, comme en l'espèce, une procédure adaptée. En outre, il ne résulte pas de l'instruction, et il n'est d'ailleurs pas soutenu par la commune de Ris-Orangis, que l'accord-cadre en litige entre dans le champ d'application de l'article R. 2123-1 du code de la commande publique. Par suite, le préfet de l'Essonne est fondé à soutenir que l'accord-cadre litigieux a été attribué à l'issue d'une procédure de mise en concurrence irrégulière. 
 11. En second lieu, aux termes de l'article L. 1414-2 du code général des collectivités territoriales : " Pour les marchés publics passés selon une procédure formalisée dont la valeur estimée hors taxe prise individuellement est égale ou supérieure aux seuils européens qui figurent en annexe du code de la commande publique, à l'exception des marchés publics passés par les établissements publics sociaux ou médico-sociaux, le titulaire est choisi par une commission d'appel d'offres composée conformément aux dispositions de l'article L. 1411-5 (). ". 
 12. Dès lors que le marché relève d'une procédure formalisée, il devait être attribué par une commission d'appel d'offres. Or, il résulte de l'instruction, et notamment de la décision du 1er août 2022, que M. A, directeur général des services de la commune de Ris-Orangis, a attribué le marché litigieux par délégation du maire de la commune. Dans ces conditions, le préfet de l'Essonne est également fondé à soutenir que l'autorité qui a attribué le contrat en litige était incompétente. 
 Sur les conséquences de l'irrégularité entachant la procédure de passation : 
 13. En application des principes énoncés au point 6 du présent jugement, les vices mentionnés aux points 10 et 12, consistant en la mise en œuvre d'une procédure de passation méconnaissant les seuils mentionnés à l'annexe 2 du code de la commande publique et dans le choix du titulaire en méconnaissance de la procédure prévue par l'article L. 1414-2 du code général des collectivités territoriales, font obstacle à la poursuite de l'exécution du contrat conclu avec le groupement dont la société ALT est mandataire. Par ailleurs, ces vices ne sont pas régularisables eu égard à leur incidence sur le choix du titulaire du contrat litigieux. Cependant, ils ne constituent ni des vices entachant d'illicéité le contenu du contrat, ni un vice de consentement, ni un vice d'une particulière gravité nécessitant l'annulation du contrat. Il y a ainsi lieu de prononcer la résiliation de l'accord-cadre en litige. 
 14. Il résulte de l'instruction que contrairement à ce que soutient la commune de       Ris-Orangis, il ne sera pas nécessaire, en cas de résiliation, de réunir à nouveau le jury national " Europan ", dès lors que les opérateurs économiques admis à soumissionner ont déjà été présélectionnés. Il ne résulte pas de l'instruction que la résiliation du marché en litige, eu égard notamment à son objet, porterait une atteinte excessive à l'intérêt général. Cependant, dès lors, qu'ainsi que le relève la commune de Ris-Orangis sans que cela ne soit contesté, la partie forfaitaire du marché litigieux, d'une durée de douze mois, sera entièrement exécutée le 9 août 2023, il y a lieu de prononcer la résiliation de ce marché avec effet différé à compter du 9 août 2023. 
 Sur les frais d'instance : 
 15. Les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce qu'il soit mis à la charge de l'Etat, qui n'est pas la partie perdante, la somme que demande la commune de Ris-Orangis au titre des frais exposés et non compris dans les dépens. 
 D E C I D E : 
 Article 1er : L'accord-cadre de maîtrise d'œuvre n° 2022-29 attribué par la commune de           Ris-Orangis ayant pour objet la programmation urbaine d'un projet d'aménagement du parc de la Theuillerie est résilié à compter du 9 août 2023. 
 Article 2 : Les conclusions présentées par la commune de Ris-Orangis sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées. 
 Article 3 : Le présent jugement sera notifié au ministre de l'intérieur et des outre-mer et à la commune de Ris-Orangis. 
 Copie en sera adressée au préfet de l'Essonne. 
 Délibéré après l'audience du 3 juillet 2023, à laquelle siégeaient : 
 Mme Grenier, présidente, 
 Mme Caron, première conseillère, 
 M. Connin, conseiller.  
 Rendu public par mise à disposition au greffe le 18 juillet 2023. 
 La présidente-rapporteure, 
 signé 
    C. Grenier 
 L'assesseure la plus ancienne  
 dans le grade, 
 signé 
 V. Caron               
 La greffière, 
 signé 
 G. Le Pré 
 La République mande et ordonne au préfet de l'Essonne en ce qui le concerne ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun, contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision. 
 N°2300478