TA45 · Tribunal Administratif d'Orléans — 29 août 2024

Vu la procédure suivante : 
 Par une requête et un mémoire, enregistrés le 7 février 2023 et le 15 mai 2023, la société Métro FSD France, représentée par Me Gedin, demande à la juge des référés dans le dernier état de ses écritures : 
 1°) de condamner sur le fondement des dispositions de l'article R. 541-1 du code de justice administrative le centre hospitalier universitaire (CHU) de Nice à lui verser, à titre de provision, la somme de 12 840 euros au titre des indemnités forfaitaires de recouvrement prévues par l'article R. 2192-35 du code de la commande publique et la somme de 1 476,50 euros au titre des intérêts moratoires prévus par l'article R. 2192-31 du même code, somme augmentée de la capitalisation de ces intérêts prévue par les articles L. 2192-12 et R. 2192-32 du même code sur la somme de 657,82 euros à compter de la date de l'ordonnance à intervenir et jusqu'à parfait paiement ; 
 2°) de mettre à la charge de la partie perdante une somme de 1 000 euros en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative et aux entiers dépens de l'instance. 
 Elle soutient dans le dernier état de ses écritures que : 
 - le centre hospitalier universitaire (CHU) de Nice qui a acquitté 324 factures au-delà du délai réglementaire de 50 jours prévu par l'article R. 2192-11 du code de la commande publique est redevable des intérêts moratoires capitalisés et de l'indemnité de recouvrement ; 
 - elle a adressé le 5 août 2022 une mise en demeure au CHU de Nice, bénéficiaire des prestations, qui l'a reçue le 9 août suivant, d'avoir à s'acquitter des intérêts moratoires et indemnités forfaitaires de recouvrement au titre des factures payées au-delà du délai contractuel, mise en demeure notifiée au comptable assignataire ; ladite mise en demeure a également été adressée au CHRU de Tours, pouvoir adjudicateur qui l'a reçue le 8 août 2022 ; en l'absence de réponse et de règlement, elle a notifié le 10 octobre 2022 au CHRU de Tours un mémoire de réclamation, reçu le 11 octobre 2022 ; 
 - le retard de paiement fait courir, de plein droit et sans autre formalité, des intérêts moratoires dont le taux est fixé par voie réglementaire et il appartenait au centre hospitalier ainsi que le prévoit l'article R. 2192-36 du code de la commande publique de lui verser les intérêts moratoires et l'indemnité forfaitaire pour frais de recouvrement dans un délai de quarante-cinq jours suivant la mise en paiement du principal ; 
 - sa requête est recevable car le débiteur des factures est bien le centre hospitalier récipiendaire des livraisons, et par suite d'une part la requête est bien dirigée et d'autre part aucune disposition contractuelle tirée du CCAG ou du CCAP n'impose l'envoi d'une mise en demeure au pouvoir adjudicateur, et la mise en demeure adressée au CHU de Nice est donc parfaitement valable pour cristalliser le contentieux lié au retard de paiement des factures ; en tout état de cause, mise en demeure a été adressée au pouvoir adjudicateur ; de même la requête n'est pas tardive car elle a bien adressé dans le délai de deux mois son mémoire en réclamation au pouvoir adjudicateur, qui l'a reçu le 9 août 2022 ; 
 - le caractère non sérieusement contestable de sa créance ne peut être remis en cause s'agissant des indemnités forfaitaires, l'existence d'avoirs ne remettant pas en considération le paiement tardif des factures au-delà du délai de 50 jours, qui sont dues pour 321 factures ; ces avoirs ne peuvent exercer d'incidence que sur la base de calcul des intérêts moratoires mais en l'espèce les sommes réglées correspondent au montant des factures minoré du montant des avoirs et après prise en considération des dates de paiement, la créance s'établit à 1 476,50 euros au titre des intérêts moratoires. 
 Par des mémoires en défense, enregistrés le 10 mars 2023, 9 août 2023 et le 26 septembre 2023, le centre hospitalier universitaire (CHU) de Nice, représenté par Me Rayssac, conclut au rejet de la requête et demande au tribunal de mettre à la charge de la société Métro FSD France une somme de 2 000 euros à lui verser sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. 
 Il soutient que : 
 - il s'est acquitté de l'ensemble de ses factures auprès de la société Métro, certes avec retard ; 
 - la requête est irrecevable car c'est par une mise en demeure en date du 5 août 2022 que la société Pro A Pro, filiale de la société Métro FSD France, lui a demandé de lui verser les sommes afférentes aux intérêts moratoires et aux indemnités forfaitaires de recouvrement des factures puis la société Pro A Pro a notifié le 11 octobre 2022 un mémoire en réclamation des sommes susvisées au CHRU de Tours ; ainsi le mémoire en réclamation n'a pas été adressé par la société requérante, et le mémoire et la requête sont mal dirigés puisque le mémoire en réclamation aurait dû être adressé à l'attention du GCS et la requête formée en application des stipulations de l'article 37 du CCAG-FCS à l'encontre du CHRU de Tours, pouvoir adjudicateur du marché en cause ; la demande est en outre tardive en l'absence de communication au pouvoir adjudicateur d'un mémoire en réclamation dans un délai de 2 mois à compter de la naissance d'un différend, alors qu'en l'espèce un différend est né à l'expiration du délai de 15 jours à compter de la réception de la mise en demeure envoyée au GCS le 5 août 2020 soit le 20 août 2022 ; 
 - la créance est sérieusement contestable car à ce jour des intérêts moratoires et donc des frais de recouvrement ne sont pas dus par le CHU de Nice pour son site le centre hospitalier de Cimiez des avoirs ayant été émis remettant en cause le montant de certaines factures ; ainsi la facture n°3447496 émise pour un montant de 6 430,77 euros est erronée dans son montant qui devrait être de 6 229,81 euros (Avoir 13-21-3567972) ; la facture n°3447495 émise pour un montant de 4 153,35 euros est erronée dans son montant qui devrait être de 4 065, 38 euros (avoir n°13-21-3488287) ; la facture n°3407277 émise pour un montant de 37,33 euros est erronée dans son montant qui devrait être de 27,52 euros (avoir n°13-21-3418394) ; la facture n°3267253 émise pour un montant de 7 045,15 euros est erronée dans son montant qui devrait être de 7 027,39 euros (avoir n°13-21-3418392) ; la facture n°3127239 émise pour un montant de 6 890,45 euros est erronée dans son montant qui devrait être de 6 580,06 euros (avoir n°13-21-3148325 et avoir n°13-213238438) ; la facture n° 2777262 émise pour un montant de 308,26 euros est erronée dans son montant qui devrait être de 297,72 euros (avoir n°13-21-2798300) ; la facture n°2777260 émise pour un montant de 3 350,54 euros est erronée dans son montant qui devrait être de 3 300,86 euros (avoir n°13-21-2788212) ; la facture n°2667363 émise pour un montant de 707 euros est erronée dans son montant qui devrait être de 653,26 euros (avoir n°13-21-2798294) ; la facture n°2637276 émise pour un montant de 543,65 euros est erronée dans son montant qui devrait être de 533,11 euros (avoir n°13-21-2798298) ; la facture n°2427277 émise pour un montant de 2 330,99 euros est erronée dans son montant qui devrait être de 2 258,84 euros ( avoir n°13-21-2798297) ; la facture n°2147225 émise pour un montant de 378,39 euros est erronée dans son montant qui devrait être de 357,32 euros ( avoir n°13-21-2297926) ; la facture n°1937277 émise pour un montant de 7 549,52 euros est erronée dans son montant qui devrait être d'un montant de 7 522,93 euros (avoir n°13-21-1948288) ; la facture n°1867248 émise pour un montant de 2 296, 41 euros est erronée dans son montant qui devrait être d'un montant de 2 217,81 euros (avoir n°13-21-1878132) ; la facture n°1797247 émise pour un montant de 6 534,90 euros est erronée dans son montant qui devrait être d'un montant de 6 275,92 euros ( avoir n°13-21-1938196) ; la facture n°1727251 émise pour un montant de 5 626,86 euros est erronée dans son montant qui devrait être d'un montant de 5 462,71 euros (avoir n°21-2100425) ; la facture n°1517268 émise pour un montant de 313,52 euros est erronée dans son montant qui devrait être d'un montant de 281,91 euros (avoir n°13-21-1618317) ; la facture n°1517266 émise pour un montant de 6 911,64 euros est erronée dans son montant qui devrait être d'un montant de 6 898,44 euros (avoir n°13-21-1628399) ; la facture n°1417541 émise pour un montant de 304,25 euros est erronée dans son montant qui devrait être d'un montant de 272,64 euros (avoir n°13-21-1628397) ; la facture n°1417535 émise pour un montant de 491,95 euros est erronée dans son montant qui devrait être d'un montant de 427,64 euros ( Avoir 13-21-1628393) ; la facture n°1377324 émise pour un montant de 5 790,36 euros est erronée dans son montant qui devrait être d'un montant de 5 778 ,23 euros (avoir n°13-21-1398118) ; la facture n°1377323 émise pour un montant de 4 174,17 euros est erronée dans son montant qui devrait être d'un montant de 4 163,28 euros (avoir n°13-21-1398117) ; la facture n°1237217 émise pour un montant de 3 678, 20 euros est erronée dans son montant qui devrait être d'un montant de 3 510,95 euros (avoir n°13-21-1257934) ; la facture n°1167175 émise pour un montant de 721,05 euros est erronée dans son montant qui devrait être d'un montant de 613,65 euros (avoir n°13-21-1198015) ; la facture n°887196 émise pour un montant de 928,17 euros est erronée dans son montant qui devrait être d'un montant de 880,27euros (avoir n°13-21-0927880) ; la facture n°747231 émise pour un montant de 5 335,11 euros est erronée dans son montant qui devrait être d'un montant de 5 326,15 euros (avoir n°13-21-1037761) ; la facture n°747230 émise pour un montant de 3 608,45 euros est erronée dans son montant qui devrait être d'un montant de 3 597,82 euros (avoir n°13-21-1057748) ; la facture n°747229 émise pour un montant de 228,84 euros est erronée dans son montant qui devrait être d'un montant de 180,94 euros ( avoir n°13-21-0918222) ; la facture n°147246 émise pour un montant de 67,91 euros est erronée dans son montant qui devrait être d'un montant de 16,97 euros (avoir n°13-21-0148145) ; en outre certaines factures ont été modifiées dans leur montant suite à une erreur de facturation : la facture n°887220 émise pour un montant de 1 079,67 euros a été remplacée par une facture d'un montant de 638,11 euros (facture n°13-210887195) ; la facture n°887219 émise pour un montant de 1 394,27 euros: a été remplacée par les factures n°13-21-0887196 et n°13-21-0887200 pour un montant de 888,77 euros ; la facture n°887215 émise pour un montant de 6 120,91 euros a été remplacée par la facture n°13-21-0887198 d'un montant de 6 085, 41 euros. 
 Vu les autres pièces du dossier. 
 Vu : 
 - le code de la commande publique ; 
 - le code de justice administrative. 
 Le président du tribunal a désigné Mme Lefebvre-Soppelsa, vice-présidente, pour statuer sur les demandes de référé. 
 Considérant ce qui suit : 
 1. En 2020, le centre hospitalier universitaire de Tours et la société Métro FSD France ont passé un marché public pour la fourniture de produits alimentaires, au bénéfice des membres du groupement de coopération sanitaire Union des hôpitaux pour les achats (GCS UniHa). Le centre hospitalier universitaire (CHU) de Nice fait partie du groupement de commandes et a passé commande de produits alimentaires. La société Métro FSD France, estimant n'avoir pas été payée dans le délai légal de paiement des produits livrés et ayant fait l'objet, dans le dernier état de ses écritures, de 321 factures, demande à la juge des référés de condamner le CHU de Nice à lui verser, à titre de provision, la somme de 8 400 euros au titre des indemnités forfaitaires de recouvrement prévues par l'article R. 2192-35 du code de la commande publique et la somme de 1 566 euros au titre des intérêts moratoires prévus par l'article R. 2192-31 du même code, somme augmentée de la capitalisation de ces intérêts prévue par les articles L. 2192-12 et R. 2192-32 du même code sur la somme de 657,82 euros à compter de la date de l'ordonnance à intervenir et jusqu'à parfait paiement. 
 Sur la demande de provision : 
 2. Aux termes de l'article R. 541-1 du code de justice administrative : " Le juge des référés peut, même en l'absence d'une demande au fond, accorder une provision au créancier qui l'a saisi lorsque l'existence de l'obligation n'est pas sérieusement contestable. Il peut, même d'office, subordonner le versement de la provision à la constitution d'une garantie ". 
 3. Pour regarder une obligation comme non sérieusement contestable, il appartient au juge des référés de s'assurer que les éléments qui lui sont soumis par les parties sont de nature à en établir l'existence avec un degré suffisant de certitude. Dans ce cas, le montant de la provision que peut allouer le juge des référés n'a d'autre limite que celle résultant du caractère non sérieusement contestable de l'obligation dont les parties font état. Dans l'hypothèse où l'évaluation du montant de la provision résultant de cette obligation est incertaine, le juge des référés ne doit allouer de provision, le cas échéant assortie d'une garantie, que pour la fraction de ce montant qui lui parait revêtir un caractère de certitude suffisant. 
 En ce qui concerne la procédure : 
 4. Pour contester le caractère non sérieusement contestable de la provision réclamée par la société requérante, le CHU de Nice fait valoir, d'une part ,que la requête devait être formée à l'encontre du centre hospitalier universitaire (CHRU) de Tours, d'autre part, que le mémoire de réclamation aurait dû lui être adressé, enfin, qu'en l'absence de communication au pouvoir adjudicateur d'un mémoire en réclamation dans un délai de 2 mois à compter de la naissance du différend né à l'expiration du délai de 15 jours à compter de la réception de la mise en demeure envoyée au CHU de Nice, la requête est tardive. 
 5. En premier lieu, aux termes de l'article 2.5 du cahier des clauses administratives particulières applicable : " () Les contentieux nés de l'exécution du présent contrat relèvent exclusivement de la relation contractuelle établie entre bénéficiaire et le titulaire, sauf en cas de résiliation unilatérale à l'initiative du GCS UniHA. ". Ainsi qu'il a été dit au point 1, le CHU de Nice a passé commande de produits alimentaires à la société Métro FSD France mais n'a acquitté certaines factures qu'au-delà du délai réglementaire de 50 jours prévu par l'article R. 2192-11 du code de la commande publique. Ainsi le litige relatif au versement des indemnités forfaitaires de recouvrement prévues par l'article R. 2192-35 du code de la commande publique et des intérêts moratoires prévus par l'article R. 2192-31 du même code relève de la relation contractuelle entre le CHU de Nice et la société titulaire Métro FSD France et, par suite, la requête est valablement dirigée à l'encontre du CHU de Nice. 
 6. En deuxième lieu, aux termes de l'article 37.2 du cahier des clauses administratives générales FCS : " Tout différend entre le titulaire et le pouvoir adjudicateur doit faire l'objet, de la part du titulaire, d'un mémoire de réclamation exposant les motifs et indiquant, le cas échéant, le montant des sommes réclamées. Ce mémoire doit être communiqué au pouvoir adjudicateur dans le délai de deux mois, courant à compter du jour où le différend est apparu, sous peine de forclusion ".  
 7. Il ne résulte pas de l'instruction, que les membres bénéficiaires du groupement de commande, tel que le CHU de Nice, soient engagés contractuellement avec la société Métro FSD France. Par suite, il y a lieu, en l'espèce, de considérer que seul le CHRU de Tours doit être regardé comme étant le pouvoir adjudicateur pour l'application de l'article 37.2 du cahier des clauses administratives générales précité, ainsi que cela ressort de l'acte d'engagement signé entre les parties et de l'article 1er du cahier des clauses administratives particulières. Dès lors, le mémoire de réclamation du 10 octobre 2022 reçu le 11 a été régulièrement adressé au CHRU de Tours.  
 8. En troisième lieu, l'apparition d'un différend, au sens des stipulations citées au point 6, entre le titulaire du marché et l'acheteur, résulte, en principe, d'une prise de position écrite, explicite et non équivoque émanant de l'acheteur et faisant apparaître le désaccord. Elle peut également résulter du silence gardé par l'acheteur à la suite d'une mise en demeure adressée par le titulaire du marché l'invitant à prendre position sur le désaccord dans un certain délai. En revanche, la seule circonstance qu'une personne publique ne s'acquitte pas, en temps utile, des factures qui lui sont adressées, sans refuser explicitement de les honorer, ne suffit pas à caractériser l'existence d'un différend au sens des stipulations précédemment citées. Par suite, le mémoire de réclamation n'est pas, contrairement à ce que fait valoir le CHU de Nice en défense, tardif.  
 En ce qui concerne le bien-fondé de la créance : 
 9. Aux termes aux termes de l'article 39 de la loi n° 2013-100 du 28 janvier 2013 portant diverses dispositions d'adaptation de la législation au droit de l'Union européenne en matière économique et financière, alors applicable : " Le retard de paiement fait courir, de plein droit et sans autre formalité, des intérêts moratoires à compter du jour suivant l'expiration du délai de paiement ou l'échéance prévue au contrat. Ces intérêts moratoires sont versés au créancier par le pouvoir adjudicateur. () Le taux des intérêts moratoires est fixé par décret. ". Selon l'article 40 de cette même loi : " Le retard de paiement donne lieu, de plein droit et sans autre formalité, au versement d'une indemnité forfaitaire pour frais de recouvrement, dont le montant est fixé par décret. ". L'article 7 du décret n° 2013-269 du 29 mars 2013 relatif à la lutte contre les retards de paiement dans les contrats de la commande publique, alors applicable, dispose que : " Lorsque les sommes dues en principal ne sont pas mises en paiement à l'échéance prévue au contrat ou à l'expiration du délai de paiement, le créancier a droit, sans qu'il ait à les demander, au versement des intérêts moratoires et de l'indemnité forfaitaire pour frais de recouvrement prévus aux articles 39 et 40 de la loi du 28 janvier 2013 susvisée. ". Selon le I de l'article 8 de ce même décret : " I. - Le taux des intérêts moratoires est égal au taux d'intérêt appliqué par la Banque centrale européenne à ses opérations principales de refinancement les plus récentes, en vigueur au premier jour du semestre de l'année civile au cours duquel les intérêts moratoires ont commencé à courir, majoré de huit points de pourcentage / Les intérêts moratoires courent à compter du jour suivant l'échéance prévue au contrat ou à l'expiration du délai de paiement jusqu'à la date de mise en paiement du principal incluse. Les intérêts moratoires appliqués aux acomptes ou au solde sont calculés sur le montant total de l'acompte ou du solde toutes taxes comprises, diminué de la retenue de garantie, et après application des clauses d'actualisation, de révision et de pénalisation ". Aux termes de son article 9 : " Le montant de l'indemnité forfaitaire pour frais de recouvrement est fixé à 40 euros ". Enfin, l'article 10 précise que : " Les intérêts moratoires et l'indemnité forfaitaire pour frais de recouvrement sont payés dans un délai de quarante-cinq jours suivant la mise en paiement du principal ". En outre, selon l'article 10.3 du cahier des clauses administratives particulières : " Le paiement s'effectuera par virement dans un délai maximum de 50 jours à compter de la date de réception de la facture ou, si la date de réception de la facture est antérieure à l'exécution des prestations, de la date d'admission de la fourniture. / Le défaut de paiement dans le délai prévu ci-dessus donne droit au versement d'intérêts moratoires et d'une indemnité forfaitaire pour frais de recouvrement d'un montant de 40 euros, conformément à la loi n° 2013-100 du 28 janvier 2013 portant diverses dispositions d'adaptation de la législation au droit de l'Union européenne en matière économique et financière (titre IV) et le décret n° 2013-269 du 29 mars 2013 relatif à la lutte contre les retards de paiement dans les contrats de la commande publique. / Le taux des intérêts moratoires est égal au taux d'intérêt appliqué par la Banque centrale européenne à ses opérations principales de refinancement les plus récentes, en vigueur au premier jour du semestre de l'année civile au cours duquel les intérêts moratoires ont commencé à courir, majoré de huit points. / Le délai de paiement peut être suspendu par l'ordonnateur ou le comptable public quand les justificatifs produits sont insuffisants ou en cas de différend sur les sommes dues au(x) titulaire(s ) ". 
 S'agissant des intérêts moratoires et leur capitalisation : 
 10. Lorsqu'un débiteur, s'étant acquitté de sa dette en principal, a interrompu le cours des intérêts mais ne les a pas payés, la capitalisation des intérêts qui sont dus au créancier jusqu'au jour du paiement du principal et de ceux qui continuent à courir sur ces intérêts peut être demandée à tout moment. Cette demande prend effet au plus tôt à la date à laquelle elle est enregistrée et pourvu qu'il s'agisse d'intérêts dus au moins pour une année entière. Une nouvelle capitalisation intervient à chaque échéance annuelle de la date d'effet de cette demande.  
 11. Il résulte de l'instruction que la société requérante, qui a demandé que les intérêts moratoires lui soient versés, a effectivement droit au versement des intérêts légaux sur les 321 factures restant en litige qui ont fait l'objet de retards de paiement. Si le CHU de Nice fait valoir que le montant de certaines de ces factures est remis en cause soit suite à l'émission d'avoirs soit suite à des modifications liées à la prise en compte d'erreurs de facturation, la requérante soutient en réplique, sans contredit, que la somme qu'elle réclame à ce titre, dans le dernier état de ses écritures a été calculée en prenant en compte ces modifications. Aussi, elle a droit, à titre provisionnel, à ce que la somme, non contestée, de 1 476,50 euros lui soit versée au titre de ces intérêts. Elle a également demandé et a donc droit à la capitalisation de ces intérêts qu'elle réclame sur la somme de 657,82 euros. La créance de la société relative à ces intérêts et leur capitalisation n'est pas sérieusement contestable.   
 S'agissant de l'indemnité forfaitaire de recouvrement : 
 12. L'indemnité forfaitaire pour frais de recouvrement prévue par l'article 40 de la loi du 28 janvier 2013 s'applique à chacune des 321 factures faisant l'objet d'un retard de paiement. La demande de la société requérante à hauteur de 12 840 euros n'est pas sérieusement contestable. 
 Sur les frais liés au litige :  
 13. Dans les circonstances de l'espèce, il y a lieu de mettre à la charge du CHU de Nice la somme de 1 000 euros demandée par la société Métro FSD France sur le fondement de l'article L. 761-1 du code justice administrative. Ces dispositions font obstacle à ce que soit mise à la charge de la société Métro FSD France, qui n'est pas la partie perdante dans la présente instance, la somme que le CHU de Nice demande au titre des frais exposés et non compris dans les dépens.  
 O R D O N N E: 
 Article 1er : Le CHU de Nice est condamné à verser à la société Métro FSD France une provision de 12 840 euros au titre de l'indemnité forfaitaire pour frais de recouvrement. 
 Article 2 : Le CHU de Nice est condamné à verser à la société Métro FSD France une provision de 1 476, 50 euros au titre des intérêts moratoires ainsi que la capitalisation de ces intérêts sur la somme de 657,82 euros, à titre provisionnel. 
 Article 3 : Le CHU de Nice versera à la société Métro FSD France la somme de 1 000 euros en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.  
 Article 4 : Les conclusions présentées par le CHU de Nice sur le fondement des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées.  
 Article 5 : La présente ordonnance sera notifiée à la société Métro FSD France et au centre hospitalier universitaire (CHU) de Nice. 
 Copie en sera transmise pour information au centre hospitalier régional universitaire de Tours. 
 Fait à Orléans, le 29 août 2024. 
 La présidente de la 1ère chambre, 
 Anne LEFEBVRE-SOPPELSA 
 La République mande et ordonne au ministre de la santé et de la prévention en ce qui le concerne ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente ordonnance.