TA101 · Tribunal Administratif de La Réunion — 30 juin 2023

Vu la procédure suivante : 
 Par une requête enregistrée le 12 mai 2023, et des mémoires complémentaires et en production enregistrés les 29 mai 2023, la société Mithieux TP, représentée par Me Derouesne, demande au tribunal, sur le fondement des dispositions de l'article L. 551-1 du code de justice administrative, dans le dernier état de ses écritures :  
 1°) d'enjoindre à la commune du Tampon de lui communiquer les informations prévues par les articles R. 2181-3 et R. 2181-4 du code de la commande publique concernant la passation du marché de travaux relatif à la réalisation de la retenue collinaire de Piton Sahales, dans le cadre d'une procédure initié par la publication d'un avis d'appel public à la concurrence au BOAMP du 7 avril 2022 et au JOUE du 8 avril 2022 ;  
 2°) d'enjoindre à la commune du Tampon de suspendre la signature du contrat jusqu'à l'expiration d'un délai de 10 jours à compter de la communication complète de ces informations ;  
 3°) d'enjoindre à la commune du Tampon d'apporter la preuve qu'elle a procédé de manière satisfaisante aux vérifications requises par les articles L. 2141-2 et R. 2143-7 du code de la commande publique ;  
 4°) selon le moyen retenu, d'annuler la décision d'attribuer le marché au groupement Razel-Bec / Geobio SAS / Razel-Bec Réunion / Pico Océan Indien / ETPO-Réunion / Entreprise de travaux publics de l'ouest (ETPO) et d'enjoindre à la commune de reprendre la procédure au stade du jugement des offres finales, et, alternativement, d'annuler la procédure d'attribution du marché ;  
 5°) de condamner la commune du Tampon à lui verser une somme 5 000 € au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. 
 Elle soutient que :  
 - elle n'a pas été régulièrement informée des motifs du rejet de son offre, des motifs du choix de l'offre attributaire, ainsi que des caractéristiques et avantages de l'offre retenue, en méconnaissance des dispositions des articles R. 2181-3 et R. 2181-4 du code de la commande publique et du principe de transparence, dès lors que le formulaire NOTI3 communiqué le 16 mai 2023, et surtout les extraits du rapport d'analyse des offres communiqué le 23 mai 2023, postérieurement à l'enregistrement de la requête, sont insuffisants à cet égard. En premier lieu, ce rapport mentionne que son offre a été classée en 3e position sur le critère " valeur technique ", alors que la décision NOTI3 mentionne qu'elle a été classée 4e au regard du même critère, ce qui constitue une incohérence remarquable. En deuxième lieu, ce rapport ne mentionne aucune analyse de son offre sur plusieurs éléments d'appréciation des sous-critères relatifs à la valeur technique, ainsi qu'il ressort du tableau que la requérante produit en PJ n°17, et tout particulièrement concernant le sous-critère 2.2. En troisième lieu, la commune n'a pris en compte les précisions apportées par la requérante à son mémoire technique, en réponse au courrier de la commune datée du 3 mars 2023 présentée comme ouvrant la phase de négociation. En quatrième lieu, à plusieurs reprises, et notamment pour le sous-critère n°1, le rapport mentionne que l'offre de la société Mithieux TP est insuffisamment détaillée ou trop peu précise, au prix d'appréciations subjectives que la société requérante ne partage pas, et sans que la commune n'ait préalablement explicité le degré de détail qu'elle attendait, ni identifié dans le rapport les éléments manquants. En sixième lieu, plusieurs appréciations du rapport sont stéréotypées et ne permettent pas de comprendre les caractéristiques de l'offre technique du groupement attributaire ainsi que les motifs pour lesquels l'offre de ce groupement est meilleure que la sienne. C'est notamment le cas des éléments d'appréciation de l'offre du groupement au regard du sous-critère n° 1 " adéquation des moyens humains et matériels spécifiquement dédiés au chantier au regard des travaux à réaliser ". Enfin, en dernier lieu, la bonne information de la société requérante sur les raisons objectives du rejet de son offre et les raisons qui ont motivé l'attribution du marché au Groupement suppose que lui soit communiquer : la composition et la forme du groupement attributaire, le prix de sa première offre, la listes des questions posées par la commune au groupement attributaire, ainsi qu'à elle-même, concernant leur première offre et leur offre finale, leur note pour chaque élément d'appréciation, le barème de notation de chaque sous-critère, le barème de notation de chaque élément d'appréciation, le classement en résultant, les motifs précis et non stéréotypés justifiant l'attribution de ces notes, les caractéristiques et avantage de l'offre retenue au regard de chaque critère, sous-critère et éléments d'appréciation de la notation visés à l'article 8.1 du règlement de consultation, les éléments de comparaison retenus pour chacun entre l'offre initiale et l'offre finale, le rapport d'analyse des candidatures, le rapport d'analyse des offres et annexes éventuellement occulté des secrets protégés par la loi, et le rapport de présentation du marché éventuellement occulté des secrets protégés par la loi. En tout état de cause, aucune occultation n'est possible s'agissant de sa propre offre, dés lors que le secret des affaires ne saurait lui être opposé la concernant ;  
 - avant l'adoption de la délibération du 29 avril 2023 au cours de laquelle le conseil municipal a autorisé la signature du marché avec le groupement attributaire, la commune n'a ni réclamé ni obtenu l'ensemble des documents figurant à l'article 8.3 du règlement de consultation attestant de la régularité de la situation des membres du groupement attributaire au regard de ses obligations en matière de déclarations sociales et de paiement des cotisations et contributions de sécurité sociales, ainsi qu'au regard de ses obligations fiscales et sociales ;  
 - la commune ne pouvait régulièrement recourir à la procédure concurrentielle avec négociation prévue par les articles L. 2124-3 et R. 2123-4 du code de la commande publique. Tout particulièrement, la commune n'est pas fondée à se prévaloir de la nature particulière du marché ou de sa particulière complexité, au sens des dispositions du 4° de l'article R. 2124-3 précité, dès lors notamment qu'elle n'a procédé à aucune négociation, pour s'être bornée à formuler des demandes d'éclaircissements et de précision, sans viser une amélioration de la solution technique proposée. En outre, la faiblesse de ses exigences en matière de capacité économique, financière, technique et professionnelle s'accorde mal avec la pseudo complexité du marché ;   
 - la commune a manqué à son obligation de mise en concurrence loyale en fixant des conditions de sélection des candidatures sans rapport avec le montant du marché. Elle s'est en effet bornée à demander le management de travaux similaires pour un montant minimum de 5 millions d'euros, ce qui correspond à seulement un quart du montant du marché ;  
 - la candidature du groupement attributaire ne satisfait pas à cette condition, dès lors que le chiffre d'affaires pour 2021 de la société Razel Bec Réunion est nettement inférieure au minimum de 5 millions exigées pour des travaux similaires et qu'il n'est pas établi que le groupement attributaire présenterait une forme solidaire, condition qui n'est pas exigée par le règlement de consultation applicable au marché litigieux. En outre, pour l'exécution du marché relatif aux travaux d'extension du centre de traitement et de valorisation de la Rivière Saint-Etienne, la société Razel-Bec Réunion, incapable d'exécuter sa part de marché sur le lot n°2, a sous-traité à la société Mithieux TP la réalisation des travaux à sa charge ;  
 - l'offre du groupement attributaire est irrégulière au sens des dispositions de l'article L. 2152-2 du code de la commande publique, dès lors qu'elle prévoit l'usage de raboteuses minières interdites par les stipulations de l'article 4.04.1 du CCTP du marché, qui n'autorise que l'emploi d'un brise roche hydraulique (BRH), et sans que ce point ne soit susceptible de variantes, limitativement prévues par l'article 2.4 du règlement de consultation :  
 - à supposer que le recours à la procédure avec négociation soit jugé régulier, la société Mithieux TP n'a pas bénéficié d'une négociation loyale, dès lors que sa note au titre du critère " valeur technique " montre que son offre initiale ne répondait pas de manière suffisante aux attentes de la commune, sans que celle-ci ne lui ait demandé aucune amélioration sur ce point à l'occasion de la phase de négociation, sa lettre du 3 mars 2023 ne comportant que de 4 demandes d'éclaircissement ou de précisions sur son offre technique, laissant penser que la solution technique proposée convenait. Cette absence de négociation avec la société Mithieux constitue une rupture d'égalité de traitement entre les candidats, dés lors notamment que, grâce à la négociation, le groupement attributaire a pu changer de technique de terrassement entre son offre initiale et son offre finale et ainsi abandonné une variante irrégulière, ainsi qu'il a été précédemment exposé ;  
 - le pouvoir adjudicateur a dénaturé son offre à 11 reprises indiquées dans le tableau produit en pièce jointe n°17 méconnaissant ainsi le principe d'égalité de traitement entre les candidats.  
 Par mémoire en défense enregistré le 31 mai 2023, la commune du Tampon, représentée par le cabinet Fréget, Glaser et associés, conclut au rejet de la requête et à ce qu'une somme de 5 000 euros soit mise à la charge de la société requérante au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. 
 Elle fait valoir que :  
 - elle n'a pas méconnu ses obligations de transparence prévues par les dispositions des articles R. 2181-3 et R. 2181-4 du code de la commande publique. Tout d'abord, par courrier du 16 mai 2023, elle a satisfait aux obligations prévues par l'article R. 2181-3 du code de la commande publique, en communiquant à la société requérante le nom de l'attributaire, le montant global de son offre, son classement, ses notes sur les critères, ainsi que le classement de la société Mithieux TP sur ces mêmes critères. Ensuite, par courrier du 23 mai 2023, elle a communiqué les caractéristiques et avantages de l'offre du groupement attributaire via des extraits du rapport d'analyse des offres, détaillant les points forts de l'offre du groupement attributaire, et les motifs ayant conduit au rejet de l'offre de la requérante. La circonstance qu'il existe une incohérence entre le classement de la requérante figurant dans le courrier de notification de rejet du 16 mai 2023 et le courrier de réponse aux demandes d'information du 23 mai 2023 est une simple erreur matérielle sans incidence sur le respect de ses obligations en matière d'information des candidats évincés. En outre, les éléments d'appréciation des sous-critères, qui n'ont pas fait l'objet d'une notation spécifique, et qui ne sauraient être eux-mêmes regardées comme des critères ou des sous-critères, n'ont pas à être indiqués aux candidats en application des dispositions précitées ;  
 - elle n'a pas méconnu ses obligations au titre des articles L. 2141-2 du code de la commande publique et 8.3 du règlement de la consultation, dés lors que les vérifications qu'ils prévoient doivent intervenir avant la signature du marché, après le choix de l'attributaire, ainsi que la délibération de l'organe délibérant de la commune approuvant ce choix, la seule limite temporelle opposable en l'espèce étant liée au respect du délai de validité de l'offre retenue. En l'espèce, la demande de vérification est intervenue le 4 mai 2023, par le biais la plateforme utilisée pour le déroulement de la procédure sous une forme dématérialisée et les justificatifs demandés ont été produits par l'attributaire ;   
 - elle a régulièrement mis en œuvre une procédure concurrentielle avec négociation pour la passation du marché litigieux, au titre des dispositions du 4° de l'article R. 2124-3 du code de la commande publique, du fait des circonstances particulières liées à la nature et la complexité de la retenue collinaire à réaliser. Cette complexité tient tout d'abord à celle de la géologie du site de réalisation de la retenue, sur de nombreuses coulées basaltiques du Piton de la fournaise, mise en évidence lors des travaux de réalisation de la retenue dites des " Herbes blanches ", également située à la Plaine-des-Cafres, qui a mis plus de 20 ans pour être opérationnelle. Cette complexité tient également à ce que le projet prévoit la mise en œuvre d'une étanchéité artificielle et d'un dispositif de drainage sur l'ensemble de la retenue, et nécessite, à ce titre, une technicité très élevée, liée à l'usage d'un géocomposite qui peut présenter des spécificités particulières en fonction des candidats, de telle sorte qu'il est nécessaire de pouvoir négocier avec eux pour s'assurer de leur niveau de compétence pour ce type de produits et d'obtenir, si nécessaire, tous les justificatifs relatifs aux garanties de mise en œuvre. L'expérience des travaux relatifs à la retenue des Herbes blanches a également clairement mis en œuvre les difficultés qui peuvent survenir en la matière. En troisième lieu, l'intervention d'une négociation permet à la commune de s'assurer de la capacité des candidats à réaliser les travaux de manière conforme dans le délai de réalisation des travaux fixé à seulement 19 mois, pour permettre son financement par le Feader, et alors que la commune ne dispose que de moyens techniques limités, avec notamment 4, 35 % de fonctionnaires de catégorie 1 sur son effectif réel tous types d'emploi confondus, et que, concrètement, seuls 5 agents travaillent sur le projet : deux ingénieurs, une directrice, un paysagiste et une secrétaire.  
 - la candidature du groupement attributaire n'est entachée d'aucune irrégularité du seul fait de la situation financière de la société Razel Bec Réunion, dès lors qu'il s'agit d'un groupement conjoint dont le mandataire est la société Razel Bec France, entreprise financièrement très solide ;  
 - elle n'était nullement tenue d'imposer que le chiffre d'affaires des candidats soit égal au montant du marché, dés lors que l'article L. 2142-1 du code de la commande publique exige que le montant des garanties demandées soit proportionné à l'objet et aux conditions du marché, et qu'une exigence liée à un chiffre d'affaires de 5 millions d'euros durant les 3 exercices précédents permettait suffisamment de s'assurer que les candidats disposaient des moyens techniques et humaines pour réaliser le marché ;  
 - l'offre initiale du groupement attributaire, non plus que son offre finale, n'ont jamais prévu l'usage d'une raboteuse minière et ne saurait par conséquent être considérées comme irrégulière à ce titre ;  
 - la négociation n'est entachée d'aucune rupture d'égalité entre les candidats au détriment de la requérante. D'une part, les questions qui lui ont été posées sont de même nature que celles posées aux autres candidats et concernent les techniques mises en œuvre en conformité avec l'article 8.3 du règlement de consultation. D'autre part, par elle-même, la circonstance que les négociations n'auraient pas été très développées n'est pas de nature à constituer une irrégularité.  
 - l'analyse de l'offre de la requérante n'est entachée d'aucune dénaturation. En outre, le tableau produit par la requérante en pièce n° 17, compte tenu de son degré de précision sur l'offre de la société Mithieux TP, invite le juge a se prononcer sur le mérite respectif des offres de la requérante et du groupement attributaire, appréciation qui ne relève pas de l'office du juge du référé pré-contractuel.  
 Par mémoire en défense enregistré le 31 mai 2023, la société Razel-Bec Réunion, représentée par la selarl Ker Avocats, conclut au rejet de la requête et à ce qu'une somme de 10 000 euros soit mise à la charge de la société requérante au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.  
 Elle fait valoir que :  
 - les pièces justificatives demandées par la commune au titre des stipulations de l'article 8.3 du règlement de consultation lui ont été transmises les 5 et 15 mai 2023 ;  
 - la régularité de la candidature du groupement attributaire ne saurait être contestée, dès lors, qu'il s'agit d'un groupement conjoint dont la société Razel-Bec est mandataire solidaire, que le chiffre d'affaires pour 2022 de ce mandataire est de 477 millions d'euros et que le chiffre d'affaires pour 2022 de la société Razel-Bec Réunion et supérieur à 11 millions d'euros. En tout état de cause, l'accord de sous-traitance conclut avec la requérante dans le cadre de l'exécution du marché relatif à l'extension du centre de traitement de valorisation des déchets de la Rivière Saint-Etienne ne révèle aucune difficulté financière de sa part, mais participe seulement d'une optique de mutualisation des coûts ;  
 - l'irrégularité de l'offre du groupement attributaire soutenue par la requérante relève de la pure spéculation, dés lors que, si elle a effectivement présenté une demande d'information à la société Wirtgen relative à des raboteuses minières, son offre ne prévoit aucunement l'usage d'un tel matériel.  
 Vu : 
 - les autres pièces du dossier ;  
 - le code de la commande publique ; 
 - le code de justice administrative. 
 Le président du tribunal a désigné M. Sauvageot, premier conseiller, en application de l'article L. 511-2 du code de justice administrative. 
 Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience publique qui a eu lieu le 31 mai 2022 à 10h30. 
 Ont été entendus au cours de l'audience publique : 
 - le rapport de M. Sauvageot, premier conseiller,  
 - les observations de Me Derouesne, avocate de la société requérante, qui reprend les moyens présentés dans son mémoire complémentaire et déclare que que la société requérante abandonne le moyen tiré de l'irrégularité de la candidature du groupement attributaire,  
 - les observations de Me Perrotet, avocate de la commune du Tampon, qui conclut au rejet de la requête, 
 - et les observations de Me Omarjee, avocat de la société Razel-Bec Réunion, qui conclut également au rejet de la requête. 
 Vu la note en délibéré enregistré le 5 et 8 juin 2023 pour la société Mithieux. 
 Vu les notes en délibéré enregistrées le 5 juin 2023 pour la commune du Tampon.  
 Considérant ce qui suit : 
 1. Par avis d'appel public à la concurrence publié au BOAMP du 7 avril 2022 et au JOUE du 8 avril 2022, la commune du Tampon a lancé une procédure concurrentielle avec négociation prévue par les articles L. 2124-3 et R. 2123-4 du code de la commande publique pour la passation d'un marché public de travaux relatif à la réalisation d'une retenue d'eau d'un volume utile de 350 000 m3, au lieu-dit " Piton Sahales " à la Plaine Des Cafres. Trois candidatures, dont celles de la société Mithieux TP et du groupement " Razel Bec - Geobio SAS - Razel Bec Réunion - Pico Océan indien - ETPO Réunion ", ont été retenues pour participer à la phase de négociation, ouverte par courrier adressé à chacun des candidats le 3 mars 2023. Puis, par délibération du 13 avril 2023, la commission d'appel d'offre a attribué le marché au groupement " Razel Bec - Geobio SAS - Razel Bec Réunion - Pico Océan indien - ETPO Réunion ", pour un montant de 20 399 721, 80 euros HT, avec une note globale de 93, 71/100, compte tenu d'une note de 59, 71/60 au titre du critère " valeur technique ", et d'une note de 34/40 au titre du critère " prix ". Pour sa part, l'offre de la société Mithieux a été classée seconde, avec la note globale de 84, 25/100, compte-tenu d'une note de 60/60 au titre du critère prix (60/60) et d'une note de 24, 25/40 au titre du critère " valeur technique ". Par délibération du 29 avril 2023, le conseil municipal du Tampon a approuvé le choix de cet attributaire et autorisé le maire à signer le marché avec lui. Dans le cadre de la présente instance, la société Mithieux, candidate évincée, conteste la régularité de la procédure précitée par un recours présenté sur le fondement des dispositions de l'article L. 551-1 du code de justice administrative.  
 Sur les conclusions présentées sur le fondement des dispositions de l'article L. 551-1 du code de justice administrative :  
 2. Selon les termes de l'article L. 551-1 du code de justice administrative : "  Le président du tribunal  administratif, ou le magistrat qu'il délègue, peut être saisi en cas de manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation par les pouvoirs adjudicateurs de contrats administratifs ayant pour objet l'exécution de travaux, la livraison de fournitures ou la prestation de services, avec une contrepartie économique constituée par un prix ou un droit d'exploitation, la délégation d'un service public ou la sélection d'un actionnaire opérateur économique d'une société d'économie mixte à opération unique. ()". Selon l'article L. 551-10 du même code : " Les personnes habilitées à engager les recours prévus aux articles L. 551-1 et L. 551-5 sont celles qui ont un intérêt à conclure le contrat () et qui sont susceptibles d'être lésées par le manquement invoqué () ". En application de ces dispositions, il appartient au juge des référés précontractuels de rechercher si l'entreprise qui le saisit se prévaut de manquements qui, eu égard à leur portée et au stade de la procédure auquel ils se rapportent, sont susceptibles de l'avoir lésée ou risquent de la léser, fût-ce de façon indirecte en avantageant une entreprise concurrente. 
 Sur la méconnaissance par la commune de ses obligations d'information de la société requérante sur les motifs du rejet de son offre :  
 3. Aux termes de l'article R. 2181-1 du code de la commande publique : " L'acheteur notifie sans délai à chaque candidat ou soumissionnaire concerné sa décision de rejeter sa candidature ou son offre. ". Aux termes de l'article R. 2181-3 du même code " La notification prévue à l'article R. 2181-1 mentionne les motifs du rejet de la candidature ou de l'offre. / Lorsque la notification de rejet intervient après l'attribution du marché, l'acheteur communique en outre : 1° Le nom de l'attributaire ainsi que les motifs qui ont conduit au choix de son offre ; 2° La date à compter de laquelle il est susceptible de signer le marché dans le respect des dispositions de l'article R. 2182-1 ". Aux termes de l'article R. 2181-4 du même code : " A la demande de tout soumissionnaire ayant fait une offre qui n'a pas été rejetée au motif qu'elle était irrégulière, inacceptable ou inappropriée, l'acheteur communique dans les meilleurs délais et au plus tard quinze jours à compter de la réception de cette demande : 1° Lorsque les négociations ou le dialogue ne sont pas encore achevés, les informations relatives au déroulement et à l'avancement des négociations ou du dialogue ; 2° Lorsque le marché a été attribué, les caractéristiques et les avantages de l'offre retenue ".  
 4. L'information sur les motifs du rejet de son offre dont est destinataire l'entreprise en application des dispositions précitées a, notamment, pour objet de permettre à la société non retenue de contester utilement le rejet qui lui est opposé devant le juge du référé pré-contractuel saisi en application de l'article L. 551-1 du code de justice administrative. Par suite, l'absence de respect de ces dispositions constitue un manquement aux obligations de transparence et de mise en concurrence. Cependant, un tel manquement n'est plus constitué si l'ensemble des informations mentionnées aux articles précités a été communiqué au candidat évincé à la date à laquelle le juge des référés statue sur le fondement de l'article L. 551-1 du code de justice administrative, et si le délai qui s'est écoulé entre cette communication et la date à laquelle le juge des référés statue a été suffisant pour permettre à ce candidat de contester utilement son éviction.  
 5. En l'espèce, il résulte de l'instruction que, par courrier du 16 mai 2023, la commune a communiqué à la société requérante le formule NOTI3 " notification de rejet de candidature ou d'offre ", sur le quel figurant le nom de l'attributaire, le montant global de son offre, son classement, ses notes sur les deux critères d'appréciation figurant dans le règlement de consultation, ainsi que le classement de la société Mithieux TP sur ces mêmes critères. Il résulte également de l'instruction que, par courrier du 23 mai 2023, suite à la demande formulée par la société " Mithieux " par courrier du 16 mai 2023, la commune a communiqué les caractéristiques et avantages de l'offre du groupement attributaire via des extraits du rapport d'analyse des offres. En outre, il ne résulte d'aucune des écritures ou pièces produites au cours de l'instruction que les éléments d'appréciation des sous-critères relatifs à la valeur technique des offres retenus par la commune l'aurait conduit à mettre en œuvre des critères ou sous-critères de sélection des offres dont elle n'aurait pas informé les candidats au début de la procédure. Dans ces conditions, la société requérante n'est pas fondée à soutenir qu'elle aurait également dû être informée sur ces éléments d'appréciation. Par suite, le moyen tiré de ce que la société requérante n'a pas été régulièrement informée des motifs du rejet de son offre.  
 Sur l'absence de vérification de la régularité de la situation sociale et fiscale de l'attributaire :  
 6. Aux termes du point 8.3 " Suite à donner à la consultation " du règlement de consultation applicable à la procédure litigieuse : " Après examen des offres, le pouvoir adjudicateur engagera des négociations avec tous les candidats sélectionnés sur tous les éléments suivants : - les techniques mises en œuvre - le prix. / Toutefois, le pouvoir adjudicateur se réserve la possibilité d'attribuer le marché sur la base des offres initiales, sans négociation. L'offre la mieux classée sera donc retenue à titre provisoire en attendant que le ou les candidats produisent les certificats et attestations des articles R. 2143-6 à R. 2143-10 du Code de la commande publique. Le délai imparti sera indiqué dans le courrier qui leur sera transmis par le pouvoir adjudicateur. ". Dans une rubrique " Important ", le même point 8.3 prévoit encore que " Conformément aux articles L2152-7 et R2152-7 du Code de la commande publique, l'offre la mieux classée est retenue. Le candidat auquel il est envisagé d'attribuer le marché produira dans un délai fixé dans le courrier (s'il ne l'a pas fait lors de la remise de l'offre), à compter de la réception de la demande du pouvoir adjudicateur, les documents suivants : - Conformément à l'article D.8222-5-1° du code du travail, une attestation de fourniture des déclarations sociales et de paiement des cotisations et contributions de sécurité sociale, prévue à l'article L.243.15 du Code de la sécurité sociale, émanant de l'organisme de protection sociale chargé du recouvrement des cotisations et des contributions, datant de moins de six mois (à produire tous les six mois et ce jusqu'à la fin de l'exécution du marché ). (..) - les attestations et certificats délivrés par les organismes compétents prouvant qu'il a satisfait à ses obligations fiscales et sociales (ou toutes pièce équivalente exigible dans le pays d'origine pour les candidats non nationaux ou si un tel certificat n'est pas délivré par le pays concerné, une déclaration sous serment ou solennelle faite par l'intéressé devant l'autorité judiciaire ou administrative compétente, un notaire ou un organisme professionnel qualifié du pays). - Le certificat délivré par la caisse des congés payés. / Si le candidat retenu ne peut fournir les attestations et certificats précités dans le délai fixé, son offre est rejetée par le pouvoir adjudicateur qui demande alors au candidat suivant, dans le classement des offres, de produire les mêmes documents. ".  
 7. Il résulte de ces stipulations, intervenues pour l'application des principes énoncés par l'article L. 2141-2 du code de la commande publique, que le maire ne peut signer le marché avec l'attributaire sans avoir préalablement vérifier la régularité de sa situation au regard de ses obligations sociales et fiscales. En revanche, aucune règle non plus qu'aucun principe n'impose que cette vérification intervienne avant la délibération par laquelle le conseil municipal approuve le choix de l'attributaire retenu par la commission d'appel d'offre et autorise le maire de la commune à signer avec lui le marché.  
 8. En l'espèce, il résulte de l'instruction que la commune a demandé au groupement attributaire de produire " dans les meilleurs délais " les certificats et attestations justifiant de la régularité de la situation de ses membres au regard de leurs obligations sociales et fiscales par message du 4 mai 2023 adressé via la plateforme utilisée pour la passation du marché sous une forme dématérialisée. Il est par ailleurs constant que l'essentiel des pièces justificatives demandées ont été communiquées à la commune dès le lendemain, 5 mai 2023, les quelques pièces manquantes étant transmises le 15 mai 2023. Enfin, il est également constant qu'à la date du présent jugement, le marché n'a pas encore été signé. Dans ces conditions, la société requérante n'est pas fondée à soutenir que la commune a méconnu les obligations de vérification de la régularité de l'attributaire au regard de ses obligations sociales et fiscales mises à sa charge par les stipulations précitées du point 8.3 du règlement de consultation, sans que celle-ci ne puisse utilement se prévaloir, ni de la circonstance que le message du 4 mai 2023 n'était pas assorti d'un délai de réponse suffisamment précis, ni que les pièces justificatives n'ont été transmises à la commune que postérieurement à la délibération du conseil municipal de la commune approuvant le choix de l'attributaire et autorisant le maire à signer le marché avec celui-ci.  
 Sur la régularité du recours à la procédure concurrentielle avec négociation :  
 9. Aux termes de l'article R. 2124-3 du code de la commande publique : " Le pouvoir adjudicateur peut passer ses marchés selon la procédure avec négociation dans les cas suivants : (..) ; 4° Lorsque le marché ne peut être attribué sans négociation préalable du fait de circonstances particulières liées à sa nature, à sa complexité ou au montage juridique et financier ou en raison des risques qui s'y rattachent ;  
 10. Il résulte de l'instruction que, pour justifier le recours à la procédure concurrentielle avec négociation, la commune soutient que le marché présente des circonstances particulières liées à sa nature et sa complexité au sens du 4° de l'article R. 2124-3 du code de la commande publique. Au soutien de ses allégations, elle fait notamment valoir que l'exécution d'un précédent marché ayant le même objet que le marché litigieux, sur le site des " Herbes blanches ", également situé à la Plaine-des-Cafres, a mis en évidence un risque majeur au niveau de l'étanchéité des installations et de l'efficacité du dispositif de drainage, compte tenu de la configuration géologique particulièrement accidentée de la Plaine des Cafres, d'origine volcanique. Elle ajoute que la procédure concurrentielle avec négociation était notamment susceptible de lui permettre, le cas échéant, de s'assurer que les solutions techniques proposées par les candidats prennent suffisamment en compte ces difficultés, notamment au niveau du choix du géocomposite retenu par les candidats pour assurer l'étanchéité et le drainage, et compte tenu d'un délai de réalisation des travaux limité à 19 mois. Enfin, elle justifie de la réalité des problèmes de mises en service de la retenue des " Herbes blanches " par la production des avenants conclus pour la réalisation de travaux supplémentaires avec l'attributaire.  
 11. Dans ces conditions, le moyen tiré du recours irrégulier à la procédure concurrentielle avec négociation doit être écarté, sans que la requérante puisse utilement faire valoir que la commune ne justifie pas que la réalisation de l'ouvrage présente des questions nouvelles qui n'ont pu être anticipées grâce aux informations recueillis lors de l'exécution de précédents marchés ayant le même objet sur les sites des " Herbes blanches " ou du Piton Rouge, également appelé Piton Marcellin, ou lors des travaux de conception très approfondis menés par le maitre d'œuvre de l'opération en amont de la procédure de passation. En outre, la société requérante ne peut utilement se prévaloir de la circonstance que la négociation n'était prévue par le règlement de consultation que de manière consultative, ou qu'elle n'a été conduite que de manière succincte.  
 En ce qui concerne l'introduction d'une variante irrégulière :  
 12. Dans ses écritures, la société requérante soutient que l'offre initiale du groupement attributaire prévoyait l'usage de raboteuses minières, en méconnaissance des exigences de l'article 4.04.1 du CCTP du marché, qui n'autorisent que l'emploi d'un brise roche hydraulique (BRH), et alors que ce point ne figure pas au nombre des variantes limitativement autorisées par l'article 2.4 du règlement de consultation. Elle soutient également que cette irrégularité a été régularisée dans l'offre finale du groupement, postérieurement à la phase de négociation. Au soutien de ses allégations, elle se borne à faire valoir que la société Wirtgen, fabriquant de raboteuses minières, l'a informée que la société Razel Bec Réunion l'avait sollicitée dans le cadre de la procédure objet du présent contentieux. 
 13. Toutefois, à la supposer établie, à elle-seule, une telle circonstance n'est pas de nature à créer un doute sérieux sur la régularité des offres présentées par le groupement attributaire.  
 En ce qui concerne l'irrégularité de la négociation :  
 14. Aux termes de l'article R. 2161-17 du code de la commande publique : " Le pouvoir adjudicateur négocie avec tous les soumissionnaires leurs offres initiales et ultérieures, à l'exception des offres finales. / Il peut toutefois attribuer le marché sur la base des offres initiales sans négociation, à condition d'avoir indiqué dans l'avis de marché ou dans l'invitation à confirmer l'intérêt qu'il se réserve la possibilité de le faire. / Les exigences minimales mentionnées à l'article R. 2161-13 et les critères d'attribution ne peuvent faire l'objet de négociations ". En outre, aux termes du point 8.3 " Suite à donner à la consultation " du règlement de consultation applicable à la procédure litigieuse : " Après examen des offres, le pouvoir adjudicateur engagera des négociations avec tous les candidats sélectionnés sur tous les éléments suivants : - les techniques mises en œuvre - le prix. / Toutefois, le pouvoir adjudicateur se réserve la possibilité d'attribuer le marché sur la base des offres initiales, sans négociation. 
 15. En application de ces textes, si elle souhaite procéder à une négociation, la commune est tenue d'engager la discussion avec l'ensemble des candidats, dans le respect du principe d'égalité de traitement. En revanche, elle détermine librement les modalités de discussion des offres.  
 16. En l'espèce, il ne résulte pas de l'instruction que la société requérante ait été traitée différemment des autres candidats. Par ailleurs, la circonstance que les discussions sont restées succinctes et qu'elles ne lui auraient pas permis d'améliorer le contenu de son offre ne peuvent être utilement invoquées.  
 En ce qui concerne la dénaturation de l'offre de la requérante :  
 17. Au soutien du moyen, la société requérante soutient que le pouvoir adjudicateur a dénaturé son offre à 11 reprises indiquées dans le tableau produit en pièce jointe n°17, méconnaissant ainsi le principe d'égalité de traitement entre les candidats.  
 18. Toutefois, présentée sous cette forme, le moyen n'est pas assorti des précisions permettant d'en apprécier le bien-fondé pour les 7 griefs exposés dans ce tableau, et non repris dans les écritures de la requérante. Pour les 4 griefs présentés à titre d'" exemples " dans ses écritures, le grief manque en fait.  
 19. Il résulte que les conclusions de la requête présentées sur le fondement des dispositions de l'article L. 551-1 du code de justice administrative doivent être rejetées.  
 Sur les frais relatifs au litige :  
 20. Les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mise à la charge de la commune du Tampon, qui n'est pas la partie perdante dans la présente instance, une somme au titre des frais non compris dans les dépens exposés par la requérante au titre de la présente instance. En revanche, dans les circonstances de l'espèce, il n'y a pas lieu de faire droit aux conclusions des défendeurs présentées au titre des frais exposés et non compris dans les dépens.  
 ORDONNE : 
 Article 1er : La requête présentée par la société Mithieux TP est rejetée dans toutes ses conclusions. 
 Article 2 : Les conclusions de la commune du Tampon et de la société Razel-Bec Réunion présentées au titre des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées.  
 Article 3 : La présente ordonnance sera notifiée à la société Mithieux TP, la commune du Tampon et à la société Razel-Bec Réunion.  
 Fait à Saint-Denis, le 30 juin 2023. 
 Le juge des référés, 
 F. SAUVAGEOT 
 La République mande et ordonne à la ministre des armées en ce qui le concerne ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision.